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DiAvv. Cristian Lomaistro

Sicurezza sul luogo di lavoro: rileva l’attività svolta in concreto

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Le funzioni esercitate in concreto prevalgono sul ruolo formalmente esercitato da un soggetto, ove si renda necessario individuare i destinatari degli obblighi sanciti dalle norme di prevenzione contro gli infortuni e sull’igiene del lavoro.

È questo uno dei principi espressi dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 14352/2018, con la quale ha confermato la sentenza di condanna nei confronti di un datore di lavoro, direttore del cantiere edile, responsabile di omicidio colposo nei confronti di un operaio che è stato investito dal crollo della parete dello scavo in cui si era introdotto.

I capi di imputazione riguardavano la mancata dotazione al lavoratore dei dispositivi individuali di protezione e alla mancata fornitura di appropriate istruzioni, anche in riferimento al divieto di accesso nello scavo.

Con un primo ricorso, sempre per Cassazione, è stata annullata la sentenza in quanto il giudice di merito «aveva fatto confusione sulle diverse figure del delegato» non avendo detto chiaramente quali fossero le posizioni di garanzia, tra datore di lavoro e preposto e non avendo tenuto conto della giurisprudenza della stessa Corte secondo cui il preposto e il datore di lavoro hanno due posizioni di garanzia distinte e concorrenti.

Qualora poi vi siano più titolari della posizione di garanzia, ciascuno è per intero destinatario dell’obbligo di tutela impostogli dalla legge, per cui l’omessa applicazione di una cautela antinfortunistica è addebitabile a ognuno dei titolari di tale posizione.

Peraltro, soggiunge la Suprema corte, l’individuazione dei destinatari degli obblighi sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita formalmente al soggetto.

Ciò, comunque, non esclude che gli obblighi di prevenzione possano essere trasferiti ad altri soggetti, a condizione che il relativo atto di delega, in base all’articolo 15 del D. Lgs n. 81/2008 (Testo unico sulla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro), riguardi un ambito ben definito e non l’intera gestione aziendale, che sia espresso ed effettivo, non equivoco e investa un soggetto qualificato per professionalità ed esperienza, che sia dotato dei relativi poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa, fermo restando, comunque, l’obbligo per il datore di lavoro di vigilare e di controllare che il delegato usi correttamente la delega secondo la prescrizione di legge.

La sentenza aggiunge che l’efficacia della delega è subordinata all’esistenza di un atto traslativo dei compiti connessi alla posizione di garanzia del titolare, che sia connotato dai requisiti della chiarezza e della certezza, i quali possono sussistere a prescindere dalla forma impiegata, non essendo richiesta, per la sua validità, la forma scritta né «ad substantiam», né «ad probationem».

Ciò non toglie, tuttavia, che la delega delle funzioni, trattandosi di una causa di esclusione di responsabilità, deve essere dimostrata da chi delega e il cui atto non potrà che essere «espresso, univoco e certo» risultante, in tal caso, solo dalla forma scritta.

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Responsabilità del privato per la custodia di un bene aperto al pubblico

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L’obbligo di custodia, previsto dall’art. 2051 c.c., grava al pari degli enti pubblici anche sui soggetti privati. Presupposto di questo obbligo sociale di custodia è che il soggetto privato abbia un effettivo dominio sul bene e che l’area sotto il suo controllo sia aperta a un numero indistinto di persone che a vario titolo vi possono legittimamente accedere.

Così, può essere condannato il proprietario di una villa per i danni subiti da una persona, sua ospite, che si sia procurata un danno all’interno della proprietà cadendo da una scala per la rottura di un gradino usurato (Cassazione, sentenza 19870/2014).

Allo stesso modo, il condominio è responsabile per gli incidenti che avvengono nelle aree comuni, se queste sono state lasciate in condizioni di degrado, costituendo così un’insidia inavvertibile per i condomini o per altre persone.

L’onere che grava sul danneggiato

Più in generale, per verificare l’esistenza della responsabilità prevista dall’articolo 2051 del Codice civile per le cose in custodia, il danneggiato che agisce in giudizio deve offrire la prova del nesso causale fra la cosa in custodia e l’evento lesivo, nonché dell’esistenza del rapporto di custodia. Il privato convenuto deve a sua volta dimostrare l’esistenza di un fattore estraneo alla propria condotta e idoneo a interrompere il nesso di causalità (il caso fortuito), in presenza del quale si esclude la responsabilità del custode.

Dalla buca al pavimento scivoloso

La ripartizione dell’onere della prova è stata precisata, tra le altre, dalla sentenza n. 25483/2016 della Cassazione, che ha riconosciuto la responsabilità del condominio per i danni subiti da una donna caduta sul mattonato del viale di acceso allo stabile reso scivoloso da una patina di muschio, causata da incuria e omessa manutenzione.

Sovente la causa delle cadute che danneggiano i visitatori sono le buche presenti nel terreno, ma non avvistabili con la normale diligenza. Si tratta di un fenomeno che non investe solo le strade. Può infatti accadere in un’area di parcheggio, con conseguente condanna del proprietario dell’area privata al risarcimento del danno (Tribunale di Roma, sentenza 19065/2017); oppure la buca insidiosa può trovarsi sulla pavimentazione interna di un circolo ricreativo (Tribunale di Bologna, sentenza 21479/2015).

Ancora, la caduta può avvenire all’interno di un supermercato, a causa di una pavimentazione resa scivolosa da alcuni acini d’uva caduti a terra e non asciugati tempestivamente dagli addetti per evitare che possano rappresentare un’insidia per la clientela (Cassazione, ordinanza n. 12027/2017).

Molto frequenti sono poi le cadute in luoghi affollati come le palestre o le piscine. In questi casi, però, spesso, la presenza di superfici calpestabili scivolose è prevedibile da parte dei frequentatori, al punto che spesso l’insidia non è ritenuta imprevedibile e quindi inevitabile.

Così, la Cassazione, con l’ordinanza n. 15718/2016, ha affermato la responsabilità dell’evento dannoso in capo al solo danneggiato il quale, senza porre la dovuta attenzione nel camminare, era inciampato in prossimità del locale piscina su un tappeto bagnato così tenendo un comportamento imprudente e disattento, idoneo a interrompere il nesso di causalità tra la cosa custodita e il danno.

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Legittimo l’aumento di capitale di una S.r.l. per compensazione

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La giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di precisare che il socio di Srl, a seguito della sottoscrizione di un aumento di capitale sociale (anche se deliberato per ricostituzione del capitale ridotto o azzerato a causa di perdite), può eseguire il conferimento dovuto compensando il debito originato dalla sottoscrizione con il credito derivante da un finanziamento che egli abbia in precedenza concesso alla società.

Non è dunque rilevante che, in sede di costituzione della società, i conferimenti di capitale non si possano eseguire per compensazione (in quanto, in tal caso, la società non preesiste, ma “nasce” in quel momento), né è rilevante che il credito alla restituzione del finanziamento, ai sensi dell’articolo 2467 del Codice civile, sia postergato, in certe situazioni, alla soddisfazione dei creditori della società diversi dai soci.

Tale principio è stato affermato nella recente sentenza della Corte di Cassazione (sentenza n. 3946 del 19 febbraio 2018), la quale appare rilevante in quanto, pur ribadendo la legittimità della liberazione mediante compensazione di una sottoscrizione in sede di aumento del capitale sociale (principio già affermato in Cassazione nelle sentenze 4236/1998 e 936/1996):

– da un lato, interviene in una materia non pacifica (in senso contrario, infatti, si erano espresse sia la Cassazione, nella sentenza 13095/1992, sia, ripetutamente, la giurisprudenza di merito: Appello Napoli 7 marzo 1953, Tribunale Napoli 9 luglio 1962, Tribunale Treviso 4 marzo 1983; Appello Venezia 30 marzo 1994 e 17 giugno 1994; Tribunale Casale Monferrato 20 febbraio 1995; Tribunale Napoli 8 novembre 2006);

– dall’altro sancisce che il principio non contrasta (in senso contrario ha recentemente deciso il Tribunale di Roma, in una sentenza del 6 febbraio 2017) con la normativa in base alla quale il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori diversi dai soci, nel caso in cui questo finanziamento sia stato concesso in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La Cassazione sottolinea che, in sede di aumento di capitale, l’oggetto del conferimento da parte del socio non deve necessariamente identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in un asset dotato di consistenza economica; per questo è legittimo il conferimento mediante compensazione tra debito del socio verso la società e credito vantato dal medesimo nei confronti della società stessa, dato che la società conferitaria perde il suo credito al conferimento, ma acquista il valore consistente nella liberazione da un debito.

Sul tema della postergazione, per la Cassazione la norma mira a far sì che i soci, qualora finanzino la società, non possano avvantaggiarsi, in ipotesi di insolvenza della società finanziata, per il fatto di aver operato attraverso strumenti di debito (assumendo così la veste di creditori della società) e non attraverso strumenti di rischio. Perciò, qualora il finanziamento della società sia “trasformato” in un aumento di capitale, il problema della postergazione non si pone.

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Onere della prova in materia di danni causati all’immobile dato in locazione

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In materia di onere della prova relativa al danno cagionato dal conduttore all’immobile dato in locazione, essa può essere fornita anche mediante presunzioni semplici.

È quanto precisato dalla Corte di Cassazione, sez. III Civile, nella sentenza n. 6387/18, depositata il 15 marzo scorso.

In tale pronuncia, infatti, si precisa che alla scadenza del rapporto di locazione il conduttore è tenuto, secondo quanto disposto dall’articolo 1590 c.c., a risarcire i danni causati all’immobile e a restituirlo nello stato medesimo in cui l’ha ricevuto, salvo il normale deterioramento o il consumo, risultante dall’uso della cosa, conformemente a quanto previsto nel contratto.

LA VICENDA

Nella vicenda in esame, parte locatrice aveva convenuto in giudizio la società conduttrice per chiedere ed ottenere il risarcimento dei danni, da quest’ultima causati all’immobile locato. Il Tribunale di prime cure aveva accolto la domanda risarcitoria proposta, ma la Corte di merito ha successivamente ribaltato tale decisione, negando il risarcimento. Avverso detta sentenza, la locatrice ha presentato ricorso per cassazione.

Nell’esaminare il caso de quo, la Suprema Corte ha innanzitutto evidenziato che è preciso onere del conduttore dimostrare il fatto impeditivo della propria responsabilità, ovvero che il deterioramento dell’immobile si sia verificato per uso conforme al contratto di locazione, o comunque, per causa a lui non imputabile. La prova del fatto costitutivo della pretesa risarcitoria può essere fornita dal locatore anche mediante presunzioni, che potrebbero costituire l’unica fonte di convincimento del giudice, trattandosi di una “prova completa”. Qualora la presunzione venga ammessa, in assenza di prova contraria, il giudice sarà tenuto a ritenere provato il fatto previsto, senza poter effettuare una valutazione ai sensi dell’art. 116 c.p.c.

Pertanto, come già ribadito anche dalla giurisprudenza di legittimità, con riferimento alla prova per presunzioni semplici, nel dedurre un fatto ignoto da uno noto, il giudice di merito ha come solo limite il principio della probabilità. A ciò si aggiunga che, la valutazione degli indizi riguarda solo il giudizio di merito, spettando alla Suprema Corte solo il controllo della correttezza logico-giuridica del ragionamento seguito e delle argomentazioni sostenute, nonché l’esame sulle massime di esperienza adottate nella valutazione delle risultanze probatorie. Dunque, una volta fornita la prova, anche mediante presunzioni, dei fatti costitutivi della domanda risarcitoria, da parte del locatore, spetta al conduttore convenuto dimostrare il fatto impeditivo, modificativo o estintivo.

Nella fattispecie in esame, secondo la Cassazione, la Corte di merito ha disatteso i principi sopra esposti, giungendo a conclusioni apodittiche, illogiche ed erronee. In particolare, i giudici di merito, hanno dichiarato di voler prescindere da ogni considerazione relativamente allo stato dell’immobile, ovvero se esso fosse in una condizione peggiore di quella dovuta all’utilizzo ultra quarantennale dell’immobile per un’attività commerciale” e che lo stesso “determinasse ex se una diminuzione patrimoniale per i ricorrenti in termini di danno emergente o di lucro cessante”.

Ebbene, non è stato svolto tale accertamento che costituisce il fondamentale presupposto della domanda risarcitoria proposta dagli odierni ricorrenti. Inoltre, i giudici di secondo grado si sono anche discostati immotivatamente dalle risultanze della CTU svolta dinanzi al Tribunale, che aveva individuato degli importi proprio a titolo di «decremento del valore dell’immobile derivante dai danni riscontrati». Nulla poi risulta argomentato dalla Corte di merito in ordine alla possibilità che, del danno da lucro cessante de quo, la prova possa essere data dal locatore anche per presunzioni.

In conclusione, secondo la Cassazione il danno da lucro cessante era stato dimostrato tramite presunzioni, ignorate dai giudici di secondo grado, i quali, al contrario, a tale prova avrebbero dovuto attenersi.

Per tali ragioni, la Suprema Corte ritenendo inammissibile, illogica e contraddittoria la conclusione espressa dai giudici di merito nell’impugnata sentenza, in quanto fondata su una mera astratta congettura o supposizione, ha accolto i motivi di ricorso e cassato la sentenza impugnata.

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La differenza fra il “mobbing” e lo “straining” secondo la Cassazione

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La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con l’ ordinanza 22 novembre 2017 – 19 febbraio 2018, n. 3977 ha avuto modo di chiarire la differenza esistente fra il “mobbing”, da un lato, e il c.d. “straining”, dall’altro.

Partendo dalla definizione dei limiti di operatività dell’art. 112 c.p.c., a parere della Corte non integra violazione dello stesso l’avere utilizzato “la nozione medico-legale dello straining anziché quella del mobbing” perché lo straining altro non è se non “una forma attenuata di mobbing nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie..“, azioni che, peraltro, ove si rivelino produttive di danno all’integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull’art. 2087 c.c.

IL CASO

Nella fattispecie, un’impiegata del Ministero dell’Istruzione, dichiarata inidonea all’insegnamento, era stata assegnata alla segreteria della scuola ed era entrata in conflitto con la dirigenza scolastica allorquando aveva rappresentato la necessità di ulteriore personale per l’espletamento dei servizi amministrativi: il dirigente scolastico aveva reagito sottraendole gli strumenti di lavoro; attribuendole mansioni didattiche, nonostante l’accertata inidoneità; privandola, infine, di ogni mansione e lasciandola totalmente inattiva.

In appello, il giudice aveva rigettato l’impugnazione proposta dal Ministero dell’Istruzione avverso la sentenza di primo grado che aveva parzialmente accolto il ricorso della donna e condannato il Ministero al risarcimento del danno, sulla scorta che la condotta datoriale “seppure non propriamente mobbizzante, integrava un’ipotesi di straining, ossia di stress forzato deliberatamente inflitto alla vittima dal superiore gerarchico con un obiettivo discriminatorio”.

La Cassazione, nel provvedimento in esame, ha chiarito che il vizio di ultra o extra petizione ricorre solo qualora il giudice pronunci oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato, non già allorquando qualifichi diversamente la domanda.

Ha poi fornito dell’art. 2087 c.c. un’interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata al rispetto di beni essenziali e primari quali sono il diritto alla salute, la dignità umana e i diritti inviolabili della persona, tutelati dagli artt. 32, 41 e 2 Cost.: l’ambito di applicazione della norma è stato, quindi, ritenuto non circoscritto al solo campo della prevenzione antinfortunistica in senso stretto, perché si è evidenziato che l’obbligo posto a carico del datore di lavoro di tutelare l’integrità psicofisica e la personalità morale del prestatore gli impone non solo di astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni, ma anche di impedire che nell’ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona.

La responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. pertanto, conclude la Suprema Corte, sorge ogniqualvolta l’evento dannoso sia eziologicamente riconducibile ad un comportamento colposo, ossia o all’inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali imposti o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, che devono costantemente essere osservati anche nell’esercizio dei diritti.

A questi principi di diritto si è correttamente attenuto il giudice del merito che ha ritenuto sussistente la responsabilità del Ministero in quanto la dipendente era stata oggetto di azioni ostili, puntualmente allegate e provate nel giudizio di primo grado, consistite nella privazione ingiustificata degli strumenti di lavoro, nell’assegnazione di mansioni non compatibili con il suo stato di salute ed infine nella riduzione in una condizione umiliante di totale inoperosità.

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Niente reintegra in caso di licenziamento disciplinare tardivo

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La tutela reale consistente nella reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, a seguito di licenziamento per motivi disciplinari vede restringersi il proprio ambito di applicazione. La Corte di cassazione, infatti, con la sentenza n. 30985 del 27 dicembre 2017, pronunciata dalle Sezioni unite, ha avuto modo di chiarire che il licenziamento per motivi soggettivi intimato a un lavoratore in regime di tutela reale (articolo 18 dello Statuto dei lavoratori) in seguito a una ingiustificata contestazione tardiva, comporta l’applicazione – come sanzione in caso di illegittimità del recesso – della tutela indennitaria: vale a dire, tra 12 e 24 mensilità di retribuzione globale di fatto (articolo 18, comma 5 della legge n. 300/1970). La Cassazione, con la pronuncia in esame, era stata chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sulle conseguenze sanzionatorie del vizio della tardività della contestazione disciplinare, che ha offerto lo spunto per analizzare i vizi più ricorrenti nelle contestazioni disciplinari e le relative conseguenze sanzionatorie in caso di illegittimità del licenziamento.

I due orientamenti interpretativi

Secondo un primo orientamento, infatti, l’immediatezza della contestazione costituisce un elemento essenziale del licenziamento, la cui mancanza consente l’applicazione della tutela reintegratoria. In altri termini, dal momento in cui il fatto non è contestato idoneamente, lo stesso sarebbe insussistente in base all’articolo 18 della legge n. 300/1970, in quanto sul piano letterale la norma parla di insussistenza del «fatto contestato», cioè contestato regolarmente (si veda la sentenza della Cassazione, Sezione lavoro, n. 2513 del 31 gennaio 2017).

Secondo un altro indirizzo, invece, si deve negare carattere sostanziale al vizio della contestazione tardiva. Quest’ultima sarebbe una mera violazione procedurale con applicazione, quindi, della tutela indennitaria ex articolo 18 della legge n. 300/1970, come modificato dalla legge n. 92/2012, c.d. legge Fornero (si veda la sentenza n. 23669 della Cassazione, sezione lavoro, del 23 novembre 2014).

La linea delle Sezioni unite

Le Sezioni unite, invece, ritengono applicabile la tutela indennitaria prevista dall’articolo 18, comma 5, della legge 300/1970, con risoluzione del rapporto di lavoro e condanna al pagamento di un indennizzo compreso tra 12 e 24 mensilità di retribuzione. Infatti, la tardività non incide sulla sussistenza/insussistenza dell’inadempimento (o del fatto). Tuttavia, non costituisce nemmeno una violazione procedurale non essendo prevista, tra le altre cose, in via espressa dall’articolo 7 della legge n. 300/1970.

La tardività, proseguono i giudici, è comunque contraria ai principi di buona fede e correttezza (articoli 1175 e 1375 del Codice civile), che impongono al datore di lavoro di contestare immediatamente i fatti (o gli inadempimenti). La conseguenza è il fatto che la violazione del diritto di difesa del lavoratore comporterà la tutela indennitaria prevista dall’articolo 18, comma 5, della legge n. 300/1970.

Diversamente, qualora il contratto collettivo o la legge dovessero prevedere termini per la contestazione, la relativa violazione sarebbe attratta nell’alveo della violazione procedurale prevista dall’articolo 18, comma 6 (indennità da 6 a 12 mensilità), in quanto violazione caratterizzata da contrarietà a una regola di carattere procedimentale.

Addebito specifico

La contestazione disciplinare non deve essere generica: deve descrivere i fatti in maniera sufficientemente dettagliata, in modo da individuare nella sua materialità il fatto oggetto di infrazione. Diversamente, la contestazione deve considerarsi nulla.

Secondo l’orientamento prevalente, la genericità comporta insussistenza del fatto con applicazione del regime della reintegrazione (Tribunale di Milano, sentenza del 15 aprile 2015, giudice Dossi; Tribunale di Milano, 1° luglio 2016, giudice Colosimo; Cassazione, sentenza n. 9615 del 12 maggio 2015).

Allo stesso modo, l’assenza della contestazione ovvero l’adozione di una forma diversa da quella scritta comporta l’applicazione della reintegrazione (Cassazione, sezione lavoro, sentenza n. 25745 del 14 dicembre 2016).

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Poche lettere aggiunte ad un segno distintivo non escludono la concorrenza sleale

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Il Tribunale di Catanzaro, Sezione specializzata in materia di impresa, con l’ordinanza 2/02/2018 ha riscontrato una forma di concorrenza sleale nel comportamento di chi, utilizzando un termine già utilizzato da un altro imprenditore, vi aggiunge poche lettere, di modo da non escludere la confusione tra prodotti e servizi delle due imprese.

LE FASI DELLA VICENDA

Con provvedimento del settembre 2017 il giudice monocratico del tribunale calabrese aveva inibito a una Srl l’uso del segno distintivo riprodotto nella propria insegna e già esistente in quella di un’altra società. Contro il divieto la Srl ha presentato reclamo, sostenendo che non era stata provata la notorietà del segno distintivo usato anche dalla ricorrente, quindi non si poteva affermare l’esistenza di un atto di concorrenza idoneo a creare confusione. Peraltro, le due società svolgono le proprie attività in due luoghi distanti e dunque, ha aggiunto la reclamante, l’utilizzo di una medesima insegna non può determinare alcuna confusione.

Il tribunale respinge il reclamo. I giudici ricordano che per potersi ipotizzare la concorrenza sleale è necessario, innanzitutto, che due o più imprenditori esercitino contemporaneamente la medesima attività nello stesso territorio. Anche la clientela deve essere comune, e questo requisito non va inteso come identità soggettiva degli acquirente dei prodotti, ma è dato «dall’insieme dei consumatori che sentono il medesimo bisogno di mercato». L’illecito in questione richiede inoltre che sia accertato se, «con qualunque mezzo, siano stati posti in essere atti idonei a creare confusione con i prodotti e le attività del concorrente». Si tratta di una verifica – precisa il tribunale – che va effettuata «in via globale e sintetica», dal momento che la valutazione del giudice «si sovrappone concettualmente a quella che compie il consumatore».

In questo caso la società resistente utilizzava l’insegna, costituita da un’unica parola, sin dagli anni Settanta, mentre la reclamante aveva aggiunto allo stesso segno distintivo solo la propria ragione sociale.

Ciò non è stato ritenuto sufficiente, a parere dei giudici di Catanzaro, per potersi escludere la confusione. Infatti, «l’attenzione del pubblico si concentra maggiormente sull’elemento posizionato per primo»; tanto più che l’aggiunta non è sufficiente a superare «l’identità visiva e fonetica» delle due insegne, giacché quella della Srl reclamante riproduce integralmente «il “cuore” del disegno distintivo» dell’altra società. Che, peraltro, aveva pure dimostrato che alcuni suoi clienti avevano effettuato acquisti nel negozio della Srl, ritenendo che quest’ultima fosse una sua sede secondaria. Così il tribunale ha confermato l’ordinanza emessa dal giudice monocratico.

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Contratto di agenzia e indennità di fine rapporto: quando spetta?

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In materia di indennità in caso di cessazione del rapporto di agenzia, l’art. 1751 c.c. assume un ruolo centrale, in quanto in esso è contenuta la disciplina applicabile all’atto della cessazione di tale rapporto. In riferimento alla norma appena richiamata, appare opportuno esaminare anche la sentenza n. 4227 del 27.09.2011 emessa dal Tribunale di Catania – Sez. Lavoro.

Con tale sentenza, il Giudice del lavoro si è pronunciato in merito ai crediti derivanti dal rapporto di agenzia, con particolare riferimento, appunto, all’indennità prevista dall’art 1751 c.c.

L’analisi del quadro normativo deve necessariamente prendere le mosse dal D. Lgs. n. 303/91, con il quale il legislatore italiano, dando attuazione alla direttiva CEE n. 86/653, ha completamente riscritto l’art. 1751 c.c., stabilendo che tale l’indennità spetta “se ricorra almeno uno dei seguenti requisiti:

– l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;

– il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti”.

La novella ha previsto, inoltre, che l’indennità non spetta se il contratto si risolve per inadempienza imputabile all’agente, di tale gravità da impedire la prosecuzione, seppur provvisoria, del rapporto o nel caso in cui sia l’agente a formulare le dimissioni, purché tale dimissioni non siano dovute a fatti imputabili al preponente o a circostanze attribuibili all’agente (quali età, infermità o malattia).
Il D. Lgs. 15 febbraio 1999, n. 65 ha modificato ulteriormente il testo della norma codicistica, prevedendo che il diritto all’indennità sorge non quando è presente una sola delle due condizioni sopra riportate (apporto di clientela o equità), bensì quando ricorrono ambedue.

L’indennità ex art 1751 c.c. ha come obiettivo quello di remunerare l’agente che con la sua attività abbia determinato per il preponente un incremento rispetto alla situazione commerciale in cui si trovava prima dell’intervento dell’agente, incremento consistente nell’apporto di clienti ulteriori rispetto a quelli che già erano tali ovvero nello sviluppo degli affari con clienti preesistenti, e ciò nei casi in cui simili incrementi continuino ad arrecare benefici economici al preponente, anche dopo la cessazione del rapporto con l’agente. Proprio al fine di “riequilibrare” i rispettivi vantaggi economici che le parti hanno tratto dal rapporto, il legislatore comunitario, prima e quello nazionale, dopo, hanno previsto l’erogazione, da parte del preponente, di un’ulteriore retribuzione in aggiunta alle provvigioni già incassate dall’agente nel corso del rapporto.

In considerazione di ciò , deve ritenersi onere dell’agente indicare specificamente i nominativi dei singoli clienti procurati ex novo al preponente in tutto il corso del rapporto, ovvero i nominativi di quelli preesistenti e per i quali ci sia stato notevole incremento degli affari . L’onere probatorio grava sull’agente il quale dovrà indicare fatti concreti, nomi, affari.
In proposito, deve peraltro da ritenersi che la mera circostanza dell’incremento, nel corso degli anni, dei compensi percepiti non soddisfa in sé il requisito richiesto dalla norma. Infatti l’aumento progressivo dei compensi è un dato fisiologico in un rapporto di durata; inoltre, va considerato che poiché il valore nominale del fatturato aumenta per il semplice effetto dell’aumento dei prezzi, la semplice variazione della cifra delle provvigioni non attesta in sé uno sviluppo di clientela.

La norma, giova ripetere, richiede infatti che sia aumentato il numero dei clienti ovvero che quelli esistenti abbiano aumentato il valore reale, e non solo nominale, dei loro acquisti; inoltre, va dimostrato che tali incrementi siano ascrivibili al merito dell’agente e non a fattori estranei, quali l’improvvisa espansione generale del mercato ovvero un particolare sforzo promozionale effettuato dalla preponente. Sull’agente graverà ancora l’onere di provare la attuale persistenza a vantaggio del preponente di sostanziali vantaggi economici scaturenti dagli affari con i clienti ora menzionati.

In conclusione, è da ritenersi inammissibile sopperire ai predetti oneri mediante C.T.U., almeno in difetto di allegazioni di quanto sostenuto; la consulenza può essere utile nel determinare il quantum degli importi già provati nell’an, ma non potrà adempiere a funzioni esplorative.

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Il licenziamento per scarso rendimento del dipendente: presupposti e limiti

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DEFINIZIONE DI SCARSO RENDIMENTO

Il licenziamento intimato al lavoratore dipendente per scarso rendimento rappresenta una peculiare fattispecie di licenziamento che, tuttavia, non ha trovato mai una vera e propria consacrazione sul piano legislativo, in quanto la legge sui licenziamenti individuali semplicemente non ne tiene conto; tale forma di licenziamento è relativamente nuova nell’ambito del nostro ordinamento giuridico: il legislatore, infatti, nel delineare la disciplina dei licenziamenti individuali (con la legge n. 604/1966), non si è addentrato nella materia per una certa (e probabilmente giustificata per l’epoca) contrarietà a voler ricondurre forme di recesso dal rapporto di lavoro a questioni di rendimento.

Il timore, emerso anche nella giurisprudenza dei due decenni successivi, era quello di fornire un riconoscimento giuridico ad un istituto che avrebbe fatto ritornare in modo preponderante il cottimo anche in quel settore dell’impiego privato dove era stato chirurgicamente escluso; tuttavia, e senza falsa retorica, il rapido mutamento del panorama economico e sociale degli ultimi decenni ha imposto un cambio di direzione e già dalla metà degli anni Ottanta si è potuta prendere in esame una serie di pronunce della Corte di Cassazione che si è espressa in materia.

IL MOTIVO ECONOMICO

Da tempo, sia in dottrina che in giurisprudenza, si assiste ad una contrapposizione tra due distinti orientamenti per quel che riguarda le ragioni economiche che possono giustificare il recesso dal rapporto di lavoro; in particolare, il dibattito si richiama proprio alla rilevanza e alla natura della c.d. esigenza economica che l’imprenditore pone a fondamento degli interventi volti a riorganizzare l’attività e, per quel che qui interessa, a licenziare uno o più dipendenti.

Per comprendere questo confronto di opinioni è opportuno partire dalle radici, ovvero dalla disciplina dei licenziamenti individuali che, fissata nella legge 15.7.1966, n. 604, stabilisce espressamente quanto segue: “Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa”. La norma richiamata si fonda su alcuni assunti ben precisi e, a ben vedere, corrispondono esattamente ai confini del licenziamento per scarso rendimento.

L’art. 3, infatti, nel dettare la disciplina del licenziamento con preavviso (giustificato motivo soggettivo e oggettivo) statuisce che lo stesso è determinato: i) da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, che più volte sono richiamati nella definizione dello scarso rendimento quale motivo soggettivo di recesso dal rapporto di lavoro; ii) da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, che rappresentano esattamente i requisiti del motivo economico di recesso.

Se indubbiamente il “notevole inadempimento” può essere ricollegato anche quando inerente alle disposizioni aziendali che stabiliscono le modalità di svolgimento della prestazione, e quindi può essere posto validamente quale presupposto dello scarso rendimento soggettivo, non vi è ragione per obiettare, allora, che lo scarso rendimento oggettivo possa trovare la propria matrice nella seconda parte dell’articolo 3, ovvero nelle ragioni “inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa”; in estrema sintesi, la necessità di procedere con una riduzione del personale in quanto “non performante” può essere motivato al contempo dal fine di riorganizzare il lavoro o stabilizzare l’attività produttiva e, meglio ancora, dal voler garantire la stabilità economica dell’azienda e mantenere i livelli occupazionali raggiunti.

I DUE OPPOSTI ORIENTAMENTI

Sul puto è in atto da tempo un confronto tra due distinti orientamenti giurisprudenziali.
Un primo orientamento, risalente negli anni, ritiene che il motivo oggettivo (economico) di licenziamento debba essere legato ad una difficoltà effettiva dell’azienda, se non anche un vero e proprio stato di crisi che renda impossibile il mantenimento di alcuni dipendenti e imponga la ristrutturazione aziendale: in questo caso, dunque, il licenziamento è l’extrema ratio atta a salvaguardare l’equilibrio dell’impresa che si trova a fronteggiare situazioni sfavorevoli (contrazione del mercato, riduzione delle commesse, variazione in negativo del c.d. punto di pareggio, mancato incasso di fatture, ecc.) non contingenti e che, influendo sull’ordinaria produttività, impongono una riduzione dei costi.

Il controllo del giudice, in questo caso, si dovrebbe concentrare sulla effettività della riduzione o trasformazione dell’attività e sulla verifica che la stessa sia non prevedibile, attuale, definitiva e non pretestuosa rispetto al semplice profitto, poiché altrimenti il licenziamento sarebbe illegittimo e (nella nuova formulazione dell’articolo 18, Statuto dei Lavoratori) potrebbe comportare anche la reintegra nel posto di lavoro.

Un secondo orientamento, più recente e che sta avendo sempre maggiore seguito, ritiene del tutto irrilevante la natura della ragione posta alla base del licenziamento economico, poiché ciò a cui viene dato valore è che la stessa sia effettiva e non legata ad altri motivi nascosti (un licenziamento discriminatorio, ed esempio); pertanto, non sarà necessario motivare che la scelta adottata sia servita a fronteggiare una situazione di crisi o comunque situazioni economiche sfavorevoli non contingenti, poiché la libertà di iniziativa economica privata – e la prevalenza del comma 1, art. 41 Cost., già sviscerato nei suoi molteplici aspetti – garantisce all’imprenditore una piena autonomia di scelta, purché non pretestuosa.

LA LEGITTIMITA’ DEL RECESSO PER SCARSO RENDIMENTO (OGGETTIVO)

Pertanto, fermo restando che il datore di lavoro deve dimostrare la sussistenza effettiva di una riorganizzazione in atto, è legittima ogni ragione (in senso economico) che abbia determinato il licenziamento e quindi non solo i motivi estranei alle determinazioni imprenditoriali (le esigenze di mercato, per esempio), ma anche le modifiche organizzative esclusivamente finalizzate ad un incremento del profitto.

In tal caso, il giudice dovrà valutare unicamente la genuinità della scelta datoriale, o meglio la sussistenza della stessa, senza alcuna distinzione tra fattori interni e fattori esterni, potendo la scelta imprenditoriale essere estremamente incisiva su tutta la struttura aziendale; se si volesse ragionare diversamente, e se l’imprenditore non fosse libero nelle proprie scelte, si finirebbe con l’affermare il principio secondo il quale l’organizzazione aziendale, una volta definita e stabilizzata, divenga un dato non modificabile se non in presenza di una crisi oggettiva.

Ecco, dunque, che anche il rendimento diviene una ragione economica, oggettiva, di licenziamento del dipendente, purché sia rispondente a esigenze non pretestuose e riscontrabili, anche in via testimoniale; quindi, esso non deve essere un pretesto per licenziare un lavoratore ritenuto non più “empatico” ma può essere sicuramente utilizzato per il recesso in altri casi, come:

i) difficoltà di lavoro in squadra, quando lo stesso sia un ostacolo alle attività del gruppo, della squadra, o alla realizzazione di un determinato progetto;

ii) realizzazione parziale o del tutto marginale degli obiettivi aziendali, quando l’attività del prestatore è inferiore sia a quanto richiesto per il riconoscimento di una retribuzione a carattere premiante, sia, in ogni caso, anche alla media del lavoro svolto da parte degli altri dipendenti;

iii) prestazione di lavoro insufficiente, ovvero quando il lavoratore – anche con la massima diligenza – non riesce a porre in essere l’attività come richiesta dal datore, per oggettiva (e incontestabile) non adeguatezza al ruolo.

La tematica, tuttavia, è ancora oggetto del confronto giurisprudenziale.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Anche il coniuge separato con addebito ha diritto alla pensione di reversibilità

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In materia di pensione di reversibilità, la Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la recente ordinanza 02/02/2018, n. 2606 ha avuto modo di precisare che il diritto alla fruizione della stessa spetta anche in capo all’ex coniuge separato con addebito, in qualità di erede del coniuge defunto titolare del trattamento previdenziale.

Il Supremo Giudice del Lavoro ricorda, in particolare, come la questione sia stata già affrontata e risolta dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 286 del 28 luglio 1987, a cui si è uniformata la successiva giurisprudenza di legittimità, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 24 della Legge n. 153/1969 e dell’art. 23, comma 4, Legge n. 1357/1962, nella parte in cui escludevano il coniuge separato per colpa o con addebito con sentenza passata in giudicato dagli aventi diritto alla erogazione della pensione di reversibilità, a seguito della quale (nonché della riforma dell’istituto della separazione personale), dunque, “tale pensione va riconosciuta al coniuge separato per colpa o con addebito, equiparato sotto ogni profilo al coniuge superstite (separato o non) e in favore del quale opera la presunzione legale di vivenza a carico del lavoratore al momento della morte”.

Nel richiamare la motivazione addotta nella sentenza della Corte Costituzionale sopra richiamata – che qualifica la pensione di reversibilità come “una forma di tutela previdenziale nella quale l’evento protetto è la morte, cioè, un fatto naturale che, secondo una presunzione legislativa, crea una situazione di bisogno per i familiari del defunto, i quali sono i soggetti protetti” – la Sezione investita osserva che in essa non emergono elementi che autorizzino l’interprete a ritenere che residuino differenze di trattamento per il coniuge superstite in ragione del titolo della separazione, e che, soprattutto, in essa non vengono indicati condizioni ulteriori, rispetto a quelle valevoli per il coniuge non separato con addebito, ai fini della fruizione della pensione di reversibilità.

In forza di ciò, pertanto, per entrambe le situazioni trova applicazione l’art. 22 della Legge n. 903/1965, il quale non richiede, a differenza che per i figli di età superiore ai diciotto anni, per i genitori superstiti e per i fratelli e sorelle del defunto, quale presupposto per il riconoscimento del diritto alla pensione di reversibilità la vivenza a carico e lo stato di bisogno del coniuge superstite al momento del decesso – che la ratio della legge stessa, al contrario, mira ad evitare che divengano concreti presupposti e condizioni della tutela previdenziale -, ma unicamente l’esistenza del rapporto coniugale col coniuge defunto pensionato.

A tale regola, conclude la Corte, avrebbe dovuto attenersi il Giudice territoriale di secondo grado, la cui pronuncia contraria impugnata da una vedova separata con addebito, vistasi negare il diritto in questione, va, pertanto cassata, con decisione di accoglimento del ricorso nel merito.

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