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DiAvv. Cristian Lomaistro

Criteri di calcolo dell’assegno divorzile dopo le Sezioni Unite

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I criteri di quantificazione dell’assegno divorzile sono indicati dall’art. 5, sesto comma, della Legge n. 898/1970, il quale prevede che con la sentenza di divorzio il Tribunale può disporre la corresponsione di un assegno periodico in favore del coniuge che non ha mezzi adeguati o non possa procurarseli per ragioni oggettive.

Il Giudice dovrà in tal caso procedere tenendo conto dei criteri contemplati dalla norma (condizioni e reddito dei coniugi, ragioni della decisione, contributo alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio, proprio o comune), da valutare anche in rapporto alla durata del matrimonio.

La sentenza n. 18287/2018 delle Sezioni Unite ha decretato il superamento dello “storico” criterio del tenore di vita dei coniugi come parametro di determinazione dell’assegno divorzile, creando notevoli problemi interpretativi ed applicativi, soprattutto rispetto a quei procedimenti ancora pendenti in Cassazione all’epoca della pronuncia.

Con l’ordinanza n. 11178 del 23 aprile 2019 la prima sezione civile della Corte di Cassazione ha indicato quali siano i criteri e le valutazioni determinanti in materia di assegno divorzile, alla luce della recente evoluzione giurisprudenziale.

Il caso

La pronuncia trae origine dal ricorso proposto contro una sentenza della Corte d’Appello di Roma che aveva confermato la sentenza di primo grado, attributiva dell’assegno divorzile in favore della ex coniuge del ricorrente.

Quest’ultimo contestava il diritto della beneficiaria a percepire l’assegno, lamentando che la Corte si fosse limitata a comparare i redditi delle parti senza verificare se la richiedente fosse oggettivamente impossibilitata a procurarsene di propri.

Contestava inoltre l’ammontare dell’assegno, rilevando che la Corte avesse valutato unicamente la disparità reddituale esistente tra le parti, omettendo invece di applicare i criteri dettati dall’art. 5 della Legge n. 898 del 1970 in punto di quantificazione dell’assegno.   

Muovendo dalle predette censure e dal dettato del sopra richiamato articolo 5 della norma sul divorzio, la prima sezione della Corte di Cassazione ha ripercorso la posizione della giurisprudenza sul punto,  nel tentativo di chiarire i criteri di determinazione dell’assegno divorzile.

Assegno divorzile: l’evoluzione giurisprudenziale e la pronuncia delle Sezioni Unite

Per circa trent’anni il criterio guida nell’interpretazione dell’art. 5, sesto comma, della legge sul divorzio è stato quello di attribuire all’avente diritto un assegno tale da consentirgli di mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio.

Tale posizione interpretativa, fortemente criticata da quella dottrina timorosa che ciò potesse creare ingiustificate rendite di posizione, è stata poi progressivamente superata dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 11504 del 2017 che ha affermato l’orientamento opposto, negando il riconoscimento dell’assegno divorzile al richiedente che fosse economicamente autosufficiente (in tal senso si veda anche la sentenza n. 23602/2017).

L’acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale sorto tra i due contrapposti orientamenti è culminato nel noto intervento delle Sezioni Unite, che con la recente sentenza n. 18287 dell’11 luglio 2018 hanno adottato una linea interpretativa di totale rottura rispetto al passato, sintetizzata nei punti che seguono:

a) definitivo abbandono di entrambi i criteri (tenore di vita ed autosufficienza economica del richiedente) posti alla base dei contrapposti orientamenti sopra richiamati;

b) superamento della struttura necessariamente bifasica del procedimento di determinazione dell’assegno divorzile, abbandonando così la distinzione fondata sulla natura attributiva o  determinativa dei criteri richiamati dall’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio;

c) disconoscimento di una funzione meramente assistenziale all’assegno divorzile, a favore di una natura composita dello stesso, che alla funzione assistenziale unisce quella perequativa e compensativa;

d) pariteticità ed equiordinazione dei criteri previsti all’art. 5, sesto comma, della Legge n. 898/1970;

e) abbandono di una concezione astratta del criterio di “adeguatezza/inadeguatezza dei mezzi”, a favore di una visione concreta, relativa allo specifico contesto coniugale;

f) valutazione necessariamente complessiva dell’intera storia coniugale e prognosi futura, determinando l’assegno in base all’età e allo stato di salute dell’avente diritto, nonchè alla durata del vincolo coniugale;

g) valorizzazione del profilo perequativo – compensativo dell’assegno, accertando in maniera rigorosa il nesso causale esistente tra scelte endo-familiari e situazione del richiedente al momento di scioglimento del vincolo coniugale.

Con tale pronuncia le Sezioni Unite hanno dunque abbandonato la prospettiva individualista fatta propria dalla Corte nel 2017 (Cass. n. 11504/2017), valorizzando il principio di solidarietà post coniugale nel pieno rispetto degli artt. 2 e 29 della Costituzione.

Diretta conseguenza di tale impostazione è che, al fine di stabilire se ed eventualmente in che misura spetti l’assegno divorzile, il Giudice dovrà procedere secondo l’iter logico sopra delineato.

In primo luogo dovrà comparare, anche d’ufficio, le condizioni  economico – patrimoniali delle parti.

Qualora risulti che il richiedente è privo di mezzi adeguati o è oggettivamente impossibilitato a procurarseli, dovrà accertare rigorosamente le cause di questa sperequazione alla luce dei parametri indicati all’art. 5 sesto comma della Legge n. 898/1970.

In particolare dovrà valutare se ciò dipenda dal contributo che il richiedente ha apportato al nucleo familiare e alla creazione del patrimonio comune, sacrificando le proprie aspettative personali e professionali in relazione alla sua età e alla durata del matrimonio.

All’esito di tali valutazioni dovrà infine quantificare l’assegno divorzile, rapportandolo non (più) al pregresso tenore di vita familiare né all’autosufficienza economica del richiedente, ma assicurando all’avente diritto un livello reddituale adeguato al contributo fornito come sopra indicato. I chiarimenti della Corte di Cassazione

La pronuncia delle Sezioni Unite ha avuto un effetto dirompente sui processi in corso, incidendo non solo sull’interpretazione del quadro normativo di riferimento ma anche e soprattutto sul piano processuale di selezione delle allegazioni dei fatti rilevanti e di conseguente prova degli stessi.

Ciò è particolarmente evidente per quelle pronunce di appello relative all’attribuzione e quantificazione dell’assegno divorzile già impugnate in Cassazione, ma non ancora definite da quest’ultima all’epoca della pronuncia resa dalle Sezioni Unite.

La I sezione della Corte ha osservato infatti come l’individuazione di una nuova regola giuridica di valutazione comporti molto spesso la valorizzazione di un diverso quadro fattuale ed in particolare di quegli elementi non considerati alla luce della regola previgente perché ritenuti irrilevanti.

Conseguenza di ciò è che la Corte di Cassazione potrà pronunciarsi sull’impugnazione solo se la nuova regola interpretativa affermata dalle Sezioni Unite non abbia reso necessario l’accertamento di nuovi fatti.

In caso contrario la Suprema Corte dovrà cassare con rinvio la sentenza impugnata, con il vincolo per il giudice del rinvio di attenersi alla nuova regola di valutazione e con conseguente riconoscimento alle parti dei poteri di allegazione e probatori derivanti dalla nuova impostazione scaturita dalla pronuncia delle Sezioni Unite.

A conferma di quanto affermato la Corte ha richiamato una recentissima statuizione della giurisprudenza di legittimità che ribadisce che la riassunzione della causa dinanzi al giudice del rinvio, conseguente alla cassazione della sentenza, instaura un processo chiuso in cui è precluso presentare nuove domande, eccezioni e conclusioni, salvo che queste siano rese necessarie da statuizioni della sentenza della Corte di Cassazione (Cass. n. 5137 del 2019).

Nel caso di specie la Corte ha concluso dunque che la decisione impugnata, poiché resa in applicazione di una regola interpretativa ormai superata dalla ben nota pronuncia delle Sezioni Unite, dovesse essere cassata con rinvio ai giudici d’appello per un nuovo esame della questione.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Pubblicare più annunci di vendita on-line non attribuisce la qualifica di professionista

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La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in una recente pronuncia (Sezione V, sentenza 4 ottobre 2018, causa C-105/17), ha affrontato un problema particolarmente attuale dovuto anche al rapido diffondersi delle tecnologie della comunicazione. Il quesito al quale la Corte di Giustizia ha dato una risposta è se una persona fisica che pubblichi contemporaneamente una serie di annunci di vendite online, debba essere qualificato come «professionista» e se, conseguentemente, la sua attività costituisca una «pratica commerciale».

Il problema ha una certa rilevanza pratica, in quanto, in base alla direttiva 2005/29/CE dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori, il professionista è tenuto a fornire una serie di informazioni al consumatore prima che questi sia vincolato da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali; fra queste, vi è anche l’informazione sul diritto di recesso dal contratto.

PREMESSA

L’e-commerce costituisce ormai un fenomeno ampiamente diffuso nel mondo e in Italia, una volta superate le prime ritrosie di chi gli acquisti voleva necessariamente farli in negozio. Sono infatti svariati i colossi dell’e-commerce, che, a partire da Amazon, dominano ogni settore dei nostri interessi. Ma fino ad un certo punto il fenomeno ha interessato solo le imprese. Da qualche tempo, invece, l’e-commerce si è ulteriormente esteso, specie nel settore della moda, alle vendite tra consumatori (dette anche “C2C”, ossia da un consumatore ad un altro consumatore).

DEFINIZIONI NORMATIVE

Questa evoluzione del mercato dell’e-commerce impone alcune riflessioni giuridiche sulla concreta applicabilità delle seguenti definizioni giuridiche di “professionista” e “consumatore”, fissate a livello comunitario dall’art. 2 della Direttiva n. 29/2005 (relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori) e recepite interamente nell’art. 3 del D. Lgs. 206/2005 (c.d. “Codice del Consumo”):

  • il “professionista” è “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”;
  • il “consumatore” è invece “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”.

LE QUESTIONI ERMENEUTICHE

Nel corso di anni di pratica applicativa, si sono poste varie questioni interpretative collegate a queste due semplici – e ampie – definizioni: ad esempio, possono qualificarsi come “consumatori” anche le persone giuridiche? Cosa si intende per “attività professionale”? Come deve essere valutato “lo scopo” dell’acquisto?

LA QUESTIONE POSTA ALL’ATTENZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

La Corte di Giustizia, con la sentenza in commento del 4 ottobre scorso pronunciata nel caso C-105/17, risponde ad una specifica questione ermeneutica: se una persona fisica vende su Internet un numero relativamente elevato di beni di valore significativo, tale persona acquisisce per tale ragione la qualità di “professionista”?

IL CASO CONCRETO

La questione posta all’attenzione della Corte sorge a partire da una vendita online C2C realizzata in Bulgaria ed effettuata da un venditore che aveva pubblicato sulla piattaforma online in questione 8 annunci, e conclusasi con la lamentela di un compratore insoddisfatto, il quale voleva ottenere il rimborso del prodotto acquistato, in quanto ritenuto non conforme alla descrizione formulata online dal venditore.

LE IMPLICAZIONI PRATICHE

Si tratta di una questione la cui risoluzione porta con sé innumerevoli implicazioni pratiche, se pensiamo alla notevole quantità di oneri, in primis – ma non solo – informativi, che ricadono in capo ad un “professionista”, in base alla normativa in materia di vendite online ai sensi della Direttiva n. 83/2011, anch’essa trasfusa nel Codice del Consumo (ad esempio, prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza, il professionista dovrà ad esempio fornire informazioni in merito alla propria identità, ai dettagli su prezzo, alle modalità di consegna e pagamento, alle caratteristiche del bene, al diritto di recesso in capo al consumatore, allagaranzia legale di conformità). Più in generale, in capo al professionista vige un obbligo di diligenza professionale, la cui violazione può concretizzarsi in diverse tipologie di pratiche commerciali scorrette ai sensi della Direttiva n. 29/2005 e degli artt. 18 e ss. del Codice del Consumo.

IL PRINCIPIO

Il principio generale enunciato dalla Corte di Giustizia può essere riassunto in questa affermazione:“ Il semplice fatto che la vendita persegua scopi di lucro o che una persona pubblichi, contemporaneamente, su una piattaforma online un certo numero di annunci per la vendita di beni nuovi e d’occasione, non è sufficiente, di per sé solo, a qualificare tale persona come «professionista» […]”. E se manca la qualificazione di professionista non può esserci una “pratica commerciale”, che, per l’appunto, deve essere posta in essere da un professionista.

L’APPLICAZIONE CONCRETA DEL PRINCIPIO

Il principio, tuttavia, necessita naturalmente di una valutazione concreta che dovrà essere condotta, caso per caso, dal giudice di merito, considerando, a titolo esemplificativo, i seguenti parametri:

  • se il venditore disponga di una partiva IVA e/o di informazioni e competenza tecniche relative ai prodotti offerti in vendita delle quali il consumatore non dispone, creandosi dunque una situazione di asimmetria informativa (essendo quest’ultima la ratio principale che giustifica gli oneri informativi in capo al professionista);
  • se il venditore acquisti beni al fine di rivenderli, conferendo così a tale attività carattere di regolarità;
  • se i prodotti in vendita siano tutti del medesimo tipo o dello stesso valore.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Il subentro nelle locazioni va sempre comunicato al locatore. Il caso della separazione

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Qualora si realizzi un subentro in un contratto di locazione, l’art. 6 della legge n. 392/1978 precisa che, in caso di separazione giudiziale, nel contratto di locazione succede al conduttore l’altro coniuge, se tra i due si sia così convenuto.

Si tratta di un fenomeno di successione nel contratto ex latere conductoris

A questo punto, occorre chiedersi se il nuovo conduttore sia tenuto a dare notizia al locatore dell’avvenuta successione nel contratto.

Alla domanda risponde la Corte di Cassazione, Sezione Terza, con la sentenza 30 ottobre 2018, n. 27441.

La Suprema Corte ha infatti affermato il principio secondo cui il locatore ha il diritto di conoscere il nuovo soggetto divenuto titolare di diritti e obblighi derivanti dal rapporto di locazione.

Nella fattispecie, il contratto di locazione era stato stipulato tra un ente locatore e un conduttore che, poi, conveniva ad una separazione consensuale. Nell’omologa di separazione, l’immobile veniva assegnato alla moglie, che subentrava nel contratto di locazione in questione. L’Ente locatore indirizzava le diffide di pagamento dei canoni scaduti all’ex conduttore con cui, però, il rapporto locatizio doveva dichiararsi estinto. Infatti, secondo la Corte d’Appello di Venezia ne conseguiva l’inefficacia interruttiva della richiesta di pagamento relativamente alla prescrizione quinquennale, poiché destinata al marito non più assegnatario dell’immobile. Dovevano invece considerarsi salvi dalla prescrizione i canoni maturati nel quinquennio anteriore all’atto interruttivo ex art. 2948 n. 3 c.c.

Per tale ragione il Giudice di seconde cure riformava parzialmente la sentenza di primo grado.

L’Ente locatore proponeva ricorso per Cassazione avverso la sentenza di appello ritenendo che la nuova conduttrice fosse tenuta a dargli comunicazione della modificazione soggettiva del rapporto locatizio, onde evitare la configurazione della violazione dei principi di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e dell’abuso del diritto. A fronte di ciò, il locatore ha considerato errato affermare che le diffide di pagamento inviate al marito (ex conduttore) non fossero anche efficaci nei confronti della moglie (attuale conduttrice), attesa la propria estraneità al fenomeno successorio avvenuto ex lege e, quindi, la materiale impossibilità ad indirizzarle all’esatto soggetto obbligato.

Tale motivo di impugnazione è stato accolto dalla Suprema Corte, poiché l’automatismo successorio di cui all’art. 6 L. n. 392/78, se da un lato non comporta l’adesione da parte del locatore, dall’altro non implica che il cambiamento di uno dei titolari del rapporto di locazione debba operare e svolgere i propri effetti nell’ignoranza dell’altro. Ciò è corroborato dalla consolidata giurisprudenza di legittimità che, sul punto, ritiene ragionevole rappresentarsi, figurativamente, una sorta di riconsegna del bene al locatore che, a sua volta, lo consegna al nuovo conduttore. Pertanto, la Corte ha ritenuto giustificate le richieste di pagamento dei canoni al vecchio conduttore, attesa la mancata conoscenza della successione da parte dell’Ente locatore. Decidendo di non comunicare al locatore l’avvenuta successione, la nuova conduttrice ha accettato che le pretese continuassero ad essere esercitate nei confronti del marito (ex conduttore) e spiegassero effetti anche nei suoi riguardi. Effetti che trovano giustificazione nella regola di cui all’art. 1375 c.c.

Alla luce delle considerazioni svolte, la Suprema Corte ha cassato la sentenza con rinvio alla Corte d’Appello di Venezia, in diversa composizione, al fine di conformare la decisione assunta ai principi di diritto sanciti nella sentenza in oggetto.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Pagamenti solutori e prescrizione dell’indebito bancario

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La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 27704 del 30 ottobre 2018, ha precisato che il termine prescrizionale decennale del diritto del cliente ad ottenere, dall’istituto di credito, la ripetizione dell’indebito, scatta se i pagamenti effettuati dal correntista hanno carattere solutorio; inoltre, grava su quest’ultimo l’onere di dimostrare il carattere ripristinatorio dei suddetti versamenti.

Conto corrente e prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito corrisposto alla banca: scatta se i pagamenti del correntista hanno carattere solutorio.

La Cassazione ha condiviso le argomentazioni della sentenza impugnata, in particolare laddove, esaminando il caso in esame, la Corte territoriale ha ritenuto la prescrizione decorrente non dalla chiusura del conto, ma dai singoli versamenti, in assenza di un’apertura di credito.

In effetti, i giudici di merito si sono uniformati all’indirizzo della giurisprudenza di legittimità, secondo la quale le rimesse sul conto corrente dell’imprenditore sono “ripristinatorie” quando il conto al momento della rimessa risulti “scoperto”; pertanto, occorre fare riferimento al criterio del “saldo disponibile” del conto per accertare se una rimessa del correntista sia destinata al pagamento di un proprio debito verso la banca ed abbia quindi funzione solutoria, o sia finalizzata solo a ripristinare la provvista sul conto.

Orbene, la Suprema Corte ha chiarito che, per accertare la decorrenza del termine prescrizionale dell’azione di ripetizione, occorre verificare se, in pendenza di un contratto di apertura di credito e prima della chiusura del conto, il correntista abbia effettuato dei versamenti, atteso che la decorrenza della prescrizione dalla data del pagamento è condizionata al carattere solutorio, e non meramente ripristinatorio, dei versamenti.

Inoltre, se i versamenti sono stati eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento, allora si dovrà ritenere che quei versamenti integrino la nozione di “pagamento”; il contrario, quando i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, consistano in meri atti ripristinatori della provvista, pur sempre nella disponibilità del cliente.

In relazione all’onere della prova, la Cassazione ha rilevato che grava sul cliente, che agisce ex art. 2033 c.c., per la ripetizione dell’indebito corrisposto alla banca nel corso del rapporto di conto corrente, l’ onere di provare i fatti costitutivi della sua pretesa.

Se, d’altra parte, l’istituto di credito eccepisce la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito per decorso del termine decennale dalle annotazioni passive in conto, quale fatto estintivo, spetta al cliente dimostrare l’esistenza del fatto modificativo, consistente nell’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quei versamenti come mero ripristino della disponibilità accordata, collegando l’inizio del decorso della prescrizione alla chiusura del conto.

In conclusione, la decorrenza della prescrizione dalla data del pagamento è condizionata al carattere solutorio dei versamenti, e non ripristinatorio, essa sussiste sempre in mancanza di un’apertura di credito; pertanto, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, il cliente deve provare l’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quel pagamento come mero ripristino della disponibilità accordata.

Per tali motivi, la Cassazione ha ritenuto infondata la censura proposta in diritto e ha rigettato il ricorso.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Locazione commerciale e rilevanza dell’inadempimento del conduttore ai fini dello sfratto

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Quando l’inadempimento è rilevante

Ai sensi delle disposizioni contenute nella legge n. 392/1978 in materia di locazioni di immobili, bisogna evidenziare che, nel procedimento di sfratto per morosità dall’immobile ad uso abitativo, la valutazione della gravità e dell’importanza dell’inadempimento del conduttore moroso non può essere rimessa al libero apprezzamento discrezionale del Giudice.

La valutazione dell’inadempimento del conduttore che non ha corrisposto il canone di locazione per l’occupazione dell’immobile ad uso abitativo è, infatti, predeterminata ex lege mediante la previsione dei parametri di cui all’art. 5 della legge su indicata.

Tale norma, però, riguarda, come detto, le sole locazioni ad uso abitativo, non applicandosi agli immobili locati per uso diverso; da qui il vulnus di disciplina per la valutazione dell’inadempimento del conduttore dell’immobile ad uso  diverso da quello abitativo.

Sul punto occorre, pertanto, distinguere le ipotesi della risoluzione del contratto di locazione di immobile a uso abitativo da quelle attinenti alla locazione per commerciale.

La distinzione è stata operata dalla giurisprudenza di merito, sulla base degli orientamenti già espressi dalla Cassazione.

Come chiarito dalla recente giurisprudenza di merito, in adesione ed applicazione dei principi già sanciti dalla giurisprudenza di legittimità, affinché possa verificarsi la risoluzione del contratto di locazione di immobile adibito ad uso commerciale vi è bisogno di un inadempimento di tale gravità da rompere l’equilibrio contrattuale instauratosi tra le parti (Cfr. C. App. Napoli, sent. 6 maggio 2015, n. 1727).

Per le locazioni non abitative la valutazione dell’importanza dell’inadempimento del conduttore resta quindi affidata, per quanto esposto, ai comuni criteri sanciti dall’art. 1455 c.c.

Il principio fissato dalla giurisprudenza maggioritaria si giustifica in ragione dell’applicazione dei basilari principi di interpretazione restrittiva delle norme speciali.

Da ciò deriva che la risoluzione del contratto di locazione a uso commerciale per mancato pagamento di canoni può aversi solo con riferimento a inadempimenti tali da rompere l’equilibrio contrattuale, tenuto conto del complessivo comportamento osservato dal conduttore, nonché della durata contrattuale.

Il principio, come detto, deriva dalla giurisprudenza di legittimità sulla scorta dei pregressi orientamenti in base ai quali “La risoluzione del contratto di locazione a uso commerciale per mancato pagamento di canoni e/o oneri accessori, può aversi solo con riferimento ad inadempimenti tali da rompere l’equilibrio contrattuale, tenuto conto del complessivo comportamento  osservato  dal conduttore” (Cass. civ. n. 8076/2002).

Il lieve inadempimento contrattuale, ovvero il mancato pagamento di pochi canoni di locazione, a fronte del corretto adempimento contrattuale pregresso del conduttore non può, pertanto, determinare la risoluzione contrattuale e l’intimazione del conseguente sfratto per morosità.

La valutazione dell’inadempimento nei contratti a prestazioni corrispettive va, inoltre, adeguata anche a un criterio di proporzione fondato sulla buona fede contrattuale (Cass. n. 14034/2005).

Per regola generale, scaturente dal combinato disposto degli artt. 1453 e 1455 del Codice Civile, è, infatti, da valutare la sussistenza della imputabilità della mora debendi, intesa sotto il profilo dell’elemento psicologico dei conduttori e misurata sotto l’ottica della inesigibilità di un diverso comportamento degli stessi.

Il danno subito dal conduttore intimato

L’intimazione dello sfratto per morosità, qualora infondato  per le causali indicate, comporta un danno ingiusto per il conduttore intimato, che  va ricondotto sotto le comuni categorie di danno emergente e lucro cessante.

L’intimazione di uno sfratto per morosità a fronte di un lieve inadempimento, infatti, può essere tale da produrre gravi danni economici all’intimato, il quale può ritrovarsi a dover lasciare l’immobile commerciale locato subendo gravi perdite economiche.

In primo luogo è da sottolineare il danno emergente derivante dalle inevitabili spese di liberazione dell’immobile e di trasloco della merce in nuovi locali , che sono tali da determinare un danno per i conduttori intimati di liberare l’immobile commerciale locato.

In ordine al lucro cessante, si evidenzia che la perdita della struttura operativa in cui era stata esercitata l’attività commerciale può comportare una drastica perdita della clientela e delle opportunità lavorative pro futuro per il conduttore intimato, tenuto conto del potenziale venir meno della clientela fidelizzata e abituata ad acquistare nell’attività commerciale sita presso l’immobile locato. Per tale motivo, sembra oltretutto dovuto il risarcimento del danno per la perdita di chance, intesa come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato vantaggio economico. Il risarcimento da lesione di chance deve essere inteso, in tali casi, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene giuridico.

Preme sottolineare che presupposto per il suo risarcimento è la prova presuntiva, ovvero basata su un calcolo di probabilità (Cass., Sez. Un., n. 1850/2009) della realizzazione in concreto di alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla infondata intimazione di sfratto, della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza diretta.

La  necessità di evitare una prova gravosa a carico del danneggiato, relativamente ad un danno che si prospetta nel futuro, ha, infine, indotto la giurisprudenza di legittimità a sostituire il criterio della certezza degli effetti della condotta dannosa con quello della probabilità, dovendosi sostituire gli usuali criteri di interpretazione del nesso causale, fondati sulla teoria della conditio sine qua non, con quello meno rigoroso costituito dal più probabile che non e cioè alla luce di una regola di giudizio che deve però essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibile dalla osservazione dei fenomeni sociali (Cass. 21255/2013; Cass. 7195/2014).

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Pacchetti turistici: ecco le novità appena entrate in vigore

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Sono entrate in vigore il 1° luglio scorso le novità in materia di turismo e servizi collegati, contenute nel D. Lgs. 21 maggio 2018, n. 62, le cui disposizioni hanno attuato nell’ordinamento italiano la direttiva (UE) 2015/2302 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, relativa ai pacchetti turistici e ai servizi turistici collegati, la quale aveva modificato il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, nonché abrogato la direttiva 90/314/CEE del Consiglio.  Tali modifiche, che si applicano ai contratti conclusi a partire da tale data, sono finalizzate a garantire maggiori diritti per i viaggiatori e più responsabilità per venditori ed organizzatori – come ad esempio testimonia l’introduzione del diritto di recesso per l’aumento del prezzo del pacchetto oltre l’8% e non più oltre la misura del 10% – al fine di privilegiare un mercato più equo e trasparente.

Tra le novità contenute nel decreto di recepimento della direttiva, si segnalano quelle in materia di:

a) ampliamento della nozione di “pacchetto turistico”. Si elimina il riferimento ai contratti conclusi nel territorio dello Stato, con l’esplicita finalità di coprire un elenco più ampio di fattispecie, al contempo chiarendo che sono ricompresi:

  • i contratti on-line
  • i pacchetti “su misura”
  • i pacchetti “dinamici”.

b) definizione di “pacchetto turistico”. Esso rappresenta la combinazione di almeno due tipologie di servizi turistici di trasporto, alloggio, noleggio veicoli o altro servizio turistico ai fini del medesimo viaggio, qualora combinati da un unico professionista, ovvero, anche se siano conclusi contratti separati con singoli fornitori di servizi turistici, siano acquistati presso un unico punto vendita, oppure offerti ad un prezzo forfettario, ovvero pubblicizzati sotto denominazione di “pacchetto” o denominazione analoga oppure, infine, combinati entro 24 ore dalla conclusione di un primo contratto, anche con processi collegati di prenotazione on-line.

c) esclusioni dalla disciplina dei pacchetti turistici (qualora le combinazioni in cui i servizi turistici diversi dal trasporto, alloggio e noleggio veicoli siano di scarsa rilevanza, e cioè che non rappresentino almeno il 25% del valore della combinazione).

d) obblighi informativi. In presenza di pacchetti turistici, l’organizzatore e il venditore forniscono ai viaggiatori, prima della conclusione del contratto, un modulo informativo standard, nonché una serie di informazioni, più ampie rispetto a quelle previste dalla disciplina previgente, sulle principali caratteristiche dei servizi turistici offerti, quali ad esempio, quelle riguardanti la lingua in cui sono prestati i servizi ovvero la possibilità che il viaggio possa essere idoneo anche per persone con mobilità ridotta.

e) contratto di “pacchetto turistico”. Maggiori diritti vengono riconosciuti ai viaggiatori, rispetto alla disciplina precedente, in ipotesi di recesso, come ad esempio per l’aumento del prezzo del pacchetto oltre l’8% (in luogo del precedente limite del 10%).

f) responsabilità dell’organizzatore per inesatta esecuzione del pacchetto. Viene rafforzata, e in ogni caso viene garantita, al viaggiatore una riduzione del prezzo, oltre all’eventuale risarcimento dei danni e alla possibilità di recedere dal contratto. Viene, peraltro, prevista la possibilità per il viaggiatore stesso di porre rimedio al difetto di conformità.

g) termini di prescrizione. Vengono ampliati, e risultano pari a 3 anni per il danno alla persona, 2 per per le altre categorie di danni (a fronte del termine di 2 anni e 1 anno rispettivamente previsti dalla normativa previgente).

h) responsabilità del venditore. Si stabilisce una disciplina specifica per la responsabilità del venditore di pacchetti e di singoli servizi turistici, in linea con la tradizionale qualificazione del contratto come rapporto di mandato. Viene, inoltre, previsto che il venditore sia, da un lato, responsabile dell’esecuzione del mandato conferitogli dal viaggiatore e, dall’altro, sia considerato come organizzatore (con le conseguenti responsabilità), qualora ometta di fornire al viaggiatore tutte le informazioni relative all’organizzatore.

i) assicurazione. Il nuovo decreto prevede, in capo ad organizzatori e venditori, forme obbligatorie di assicurazione per la responsabilità civile e garanzie maggiori a favore del viaggiatore in ipotesi di insolvenza o fallimento degli stessi.

j) servizi turistici collegati. Rappresentano una nuova categoria normativa e consistono nella combinazione di due differenti tipologie di servizi turistici, i quali tuttavia non costituiscono un “pacchetto” e comportano la conclusione di contratti distinti. A siffatti servizi turistici collegati vengono estese le misure di protezione in ipotesi di insolvenza ovvero fallimento, e vengono espressamente previsti obblighi di informazione sulla circostanza che non si tratti di pacchetti turistici, i quali, qualora violati, comportano per il professionista la sottoposizione alle previsioni in materia di pacchetti.

k) sanzioni amministrative pecuniarie e accessorie. Le fattispecie relative alla violazione delle norme da parte del professionista, dell’organizzatore o del venditore, vengono punite mediante sanzioni, la cui competenza per l’applicazione è stata attribuita all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato:

  • sanzioni amministrative pecuniarie, da un minimo di 1.000 euro a un massimo di 20.000 euro, aumentate in caso di reiterazione o recidiva;
  • sanzioni amministrative accessorie, quali la sospensione dell’attività da quindici giorni a tre mesi e, in caso di recidiva reiterata, la cessazione dell’attività.

Infine, si segnala che, ai sensi del nuovo art. 32 del D. Lgs. 23 maggio 2011, n. 79 (C.d. Codice del turismo), la disciplina dei pacchetti turistici e dei servizi turistici collegati non si applica per tutti quei pacchetti e servizi la cui durata sia inferiore alle 24 ore, qualora non sia incluso l’alloggio, e per la vendita o offerta in vendita occasionale a un numero modesto di viaggiatori da parte delle associazioni turistiche senza scopo di lucro, su cui incombono comunque oneri informativi a tutela del viaggiatore.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link. Per un ulteriore approfondimento, leggi anche qui.

Per la tutela legale in materia di contratti turistici, si rinvia a questa pagina.


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DiAvv. Cristian Lomaistro

Per gli agenti anche il periodo di prova dà diritto all’indennità di risoluzione

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In materia di indennità di risoluzione di un contratto di agenzia dovuta a decisione unilaterale del mandante, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza del 19 aprile 2018 della IV Sezione (Causa C-645/16) ha avuto modo di precisare che essa spetti anche laddove la risoluzione intervenga nel corso del periodo di prova previsto nel contratto medesimo.

IL CASO DI SPECIE

Più in particolare, nel caso di specie un agente operante in Francia era stato sottoposto ad un periodo di prova di un anno, ma dopo appena sei mesi la mandante aveva comunicato l’intenzione di risolvere il rapporto, non avendo l’agente dato modo di ritenere che potessero essere raggiunti, nel corso dei successivi e restanti 6 mesi, gli obiettivi di vendita contrattualmente stabiliti.

L’agente citava quindi in giudizio la mandante affinchè gli venisse riconosciuta l’indennità di risoluzione del contratto, oltre al risarcimento dei danni subiti.

La vertenza con esiti alterni giungeva fino alla Corte di Cassazione francese, che sospendeva il procedimento e decideva di sottoporre all’organo giudicante dell’Unione Europea una questione pregiudiziale e cioè se l’art. 17 della direttiva 86/653/CEE, recante la disciplina dell’indennità di risoluzione del rapporto,  trovasse applicazione anche nell’ipotesi di periodo di prova.

La Corte di Giustizia, investita della domanda, sottolineava innanzi tutto che il riconoscimento dell’indennità non avrebbe violato il tenore letterale della norma comunitaria. La risoluzione infatti, anche se intervenuta durante il periodo di prova, determinava la cessazione del rapporto con la mandante e dunque la condizione richiesta dall’art 17 della direttiva.

Una diversa e opposta soluzione avrebbe peraltro contrastato col successivo art. 18 della direttiva,  che nell’elencare le ipotesi di esclusione dell’indennità non annoverava lo svolgimento del mandato durante il periodo di prova, e con la natura imperativa della direttiva, che, mirando a tutelare l’agente, era inderogabile a suo sfavore.

La Corte in conclusione, interpretando la norma comunitaria alla luce “della sua formulazione, del suo contesto e della sua finalità”, ha ritenuto la disciplina dell’indennità (e del suo risarcimento) applicabile anche all’agente ancora  in prova.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Social network e utilizzo di materiale fotografico: tutela del diritto d’autore

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Nell’ambito della disciplina del diritto d’autore, assumono particolare rilevanza gli aspetti di tutela legati all’utilizzo di materiale fotografico sui social network, i quali rivestono una sempre crescente attualità a causa dell’uso sempre più diffuso e massivo di piattaforme di comunicazione digitale (Facebook, Twitter, Instagram, ecc.).

È pertanto necessaria un’analisi delle modalità di applicazione della Legge n. 633 del 1941 (Legge sul diritto d’autore) nell’odierno contesto di trasmissibilità delle opere dell’ingegno e del materiale fotografico in genere, con particolare attenzione alla tutela delle opere fotografiche.

La fotografia e l’opera fotografica: differenze

Per l’autore della fotografia vi è una differenziazione di tutela a seconda che si tratti di una semplice fotografia, ovvero di un’opera fotografica in senso tecnico, avente connotati di originalità e creatività della rappresentazione (anche secondo una soggettiva interpretazione dell’autore).

La legge sul diritto d’autore sancisce, infatti, una diversa garanzia che prevede una variazione di durata dell’applicazione dei principi previsti dalla stessa.

In caso si semplice fotografia, la tutela ha durata ventennale dal momento della produzione, con garanzia per l’autore di esclusiva sulla riproduzione e diffusione del materiale fotografato.

In caso di opera fotografica in senso tecnico, invece, l’autore dell’opera godrà dei diritti morali e patrimoniali già accennati per una durata pari alla vita intera dell’autore, e per settant’anni solari dopo il suo decesso.

La lesione dei diritti morali

La Legge n. 633/1941 tutela gli autori delle opere d’ingegno, sancendo il diritto a vedersi riconosciuta l’opera frutto del proprio intelletto e a rivendicarne la paternità (art. 2577 c.c.).

In primo luogo si evidenzia che la qualità di autore originale di una determinata opera non può in alcun caso essere persa da quest’ultimo, a differenza della sua proprietà che ben può essere alienata dall’ideatore ai terzi affinché la sfruttino economicamente (art. 22, L. 633/1941).

Tali diritti morali sull’opera sono acquisiti ex lege dall’autore per il solo fatto che l’opera sia stata creata. L’utilizzazione della stessa da parte di terzi, pertanto, non può avvenire senza l’autorizzazione espressa dell’autore.

Per di più, l’utilizzo dell’altrui opera dell’ingegno non può avvenire senza l’indicazione del suo creatore originale, della data di produzione e dell’eventuale titolo o nome dell’opera stessa, in virtù dell’espresso principio volto alla tutela del diritto morale dell’autore (art. 91, L. 633/1941).

Le fotografie sul web

La condivisione di qualsiasi fotografia sui social network od in genere nel web è, pertanto, lecita e non costituisce violazione delle disposizioni sul diritto d’autore, solo nel caso in cui avvenga mediante una condivisione del materiale fotografico tale da permettere ai terzi di risalire all’autore, nonché alla data e all’eventuale titolo o nome dell’opera fotografica.

In applicazione analogica dei principi sanciti dalla Legge n. 633/1941, l’autorizzazione all’utilizzo del materiale fotografico postato è a priori fornita dall’autore e garantita dalla stessa volontà del creatore manifestata all’atto della divulgazione della fotografia sulla piattaforma digitale.

La pubblicazione della fotografia sul profilo dell’autore, ovvero nello spazio personale garantito dalla piattaforma del social network, rappresenta, infatti, una presunzione grave, precisa e concordante della titolarità dei diritti fotografici legati all’opera pubblicata, come sancito dalla recente giurisprudenza di merito (Cfr. Trib. Roma, sentenza n. 12076/2015).

La lesione dei diritti patrimoniali e morali

Oltre alla possibile lesione del diritto morale è possibile anche una lesione del diritto patrimoniale dell’autore, riscontrabile allorquando l’opera abbia profili di originalità e quindi carattere di utilizzabilità esclusiva, o, in ogni caso, quando venga sfruttata da terzi per ottenere ricavi suscettibili di valutazione patrimoniale.

La lesione dei diritti patrimoniali dell’autore si sostanzia laddove l’opera creata od ideata venga divulgata e commercializzata da parte di terzi o sia utilizzata da essi in modo da produrre ricavi, non solo senza autorizzazione del creatore, ma anche senza la dovuta corresponsione allo stesso di un equo compenso derivante dallo sfruttamento economico delle creazioni, stante la violazione degli art.87 e ss. della Legge 633/1941.

Ed infatti, per quanto previsto dai citati articoli della Legge n. 633/1941, all’autore originale dell’opera fotografica o della fotografia spetta in ogni caso un equo compenso nel caso in cui sia ancora proprietario della stessa e non ne abbia ceduto i diritti ai terzi.

Profili di tutela dell’autore

Resta da evidenziare che, accertata la lesione del diritto d’autore sia sotto il profilo morale che patrimoniale per l’illegittimo utilizzo delle opere fotografiche, l’autore avrà diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali scaturenti dalla violazione delle norme a tutela dei suoi diritti morali, ai sensi dell’art. 20 e ss. della Legge n. 633/1941, nonché dei danni patrimoniali a norma degli artt. 87 e ss della Legge 633/1941, oltre alla corresponsione di un equo compenso derivante dallo sfruttamento economico delle sue opere.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Una email tradizionale può fornire prova piena?

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In materia di valenza probatoria delle e-mail, la Corte di Cassazione, con la recente sentenza 8 marzo 2018, n. 5523 ha precisato che l’art. 21 del D.Lgs. n. 82 del 2005, nelle diverse formulazioni, ratione temporis vigenti, attribuisce l’efficacia prevista dall’art. 2702 c.c. (efficacia probatoria della scrittura privata) solo al documento sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, mentre è liberamente valutabile dal giudice, ai sensi del D.Lgs. n. 82 del 2005, art. 20, l’idoneità di ogni diverso documento informatico (come l’e-mail tradizionale) a soddisfare il requisito della forma scritta, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.

Nella vicenda in esame, al dirigente e responsabile di un’area territoriale veniva contestata una condotta irregolare “in merito all’applicazione della procedura cd. “rivalutazioni di magazzino” che, secondo le indagini aziendali, aveva portato all’accredito di somme non dovute in favore di alcune società commerciali partner, in quanto relative a giacenze di prodotti di telefonia mobile, in realtà non esistenti.”

La Corte di appello aveva ritenuto illegittimo il licenziamento in quanto, a suo giudizio, la prospettazione di parte datoriale era fondata su “messaggi di posta elettronica – aziendali –  di “dubbia valenza probatoria””, oltre che su dichiarazioni provenienti da soggetti direttamente coinvolti nella vicenda e quindi inattendibili perchè interessati ad un certo esito della lite.

In particolare, con riferimento ai messaggi di posta elettronica, il giudice dell’appello escludeva la valenza probatoria delle e-mail “sul presupposto di una possibilità astratta di alterazione, non trattandosi di corrispondenza elettronica certificata o sottoscritta con firma digitale che garantisce l’identificabilità dell’autore e la sua integrità ed immodificabilità”.

La Suprema Corte, nel confermare la sentenza impugnata, ha precisato sul punto che la decisione impugnata non mette in discussione la sussistenza di una corrispondenza relativa all’indirizzo di posta elettronica del dipendente – sicchè è da escludere una violazione dell’art. 2712 c.c. – quanto piuttosto che i messaggi siano riferibili al suo autore apparente. E trattandosi di e-mail prive di firma elettronica, la statuizione non è censurabile in relazione all’art. 2702 c.c. per non avere i documenti natura di scrittura privata, ai sensi del D.Lgs. n. 82 del 2005, art. 1 cit.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Legittimo l’aumento di capitale di una S.r.l. per compensazione

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La giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di precisare che il socio di Srl, a seguito della sottoscrizione di un aumento di capitale sociale (anche se deliberato per ricostituzione del capitale ridotto o azzerato a causa di perdite), può eseguire il conferimento dovuto compensando il debito originato dalla sottoscrizione con il credito derivante da un finanziamento che egli abbia in precedenza concesso alla società.

Non è dunque rilevante che, in sede di costituzione della società, i conferimenti di capitale non si possano eseguire per compensazione (in quanto, in tal caso, la società non preesiste, ma “nasce” in quel momento), né è rilevante che il credito alla restituzione del finanziamento, ai sensi dell’articolo 2467 del Codice civile, sia postergato, in certe situazioni, alla soddisfazione dei creditori della società diversi dai soci.

Tale principio è stato affermato nella recente sentenza della Corte di Cassazione (sentenza n. 3946 del 19 febbraio 2018), la quale appare rilevante in quanto, pur ribadendo la legittimità della liberazione mediante compensazione di una sottoscrizione in sede di aumento del capitale sociale (principio già affermato in Cassazione nelle sentenze 4236/1998 e 936/1996):

– da un lato, interviene in una materia non pacifica (in senso contrario, infatti, si erano espresse sia la Cassazione, nella sentenza 13095/1992, sia, ripetutamente, la giurisprudenza di merito: Appello Napoli 7 marzo 1953, Tribunale Napoli 9 luglio 1962, Tribunale Treviso 4 marzo 1983; Appello Venezia 30 marzo 1994 e 17 giugno 1994; Tribunale Casale Monferrato 20 febbraio 1995; Tribunale Napoli 8 novembre 2006);

– dall’altro sancisce che il principio non contrasta (in senso contrario ha recentemente deciso il Tribunale di Roma, in una sentenza del 6 febbraio 2017) con la normativa in base alla quale il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori diversi dai soci, nel caso in cui questo finanziamento sia stato concesso in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La Cassazione sottolinea che, in sede di aumento di capitale, l’oggetto del conferimento da parte del socio non deve necessariamente identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in un asset dotato di consistenza economica; per questo è legittimo il conferimento mediante compensazione tra debito del socio verso la società e credito vantato dal medesimo nei confronti della società stessa, dato che la società conferitaria perde il suo credito al conferimento, ma acquista il valore consistente nella liberazione da un debito.

Sul tema della postergazione, per la Cassazione la norma mira a far sì che i soci, qualora finanzino la società, non possano avvantaggiarsi, in ipotesi di insolvenza della società finanziata, per il fatto di aver operato attraverso strumenti di debito (assumendo così la veste di creditori della società) e non attraverso strumenti di rischio. Perciò, qualora il finanziamento della società sia “trasformato” in un aumento di capitale, il problema della postergazione non si pone.

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