Archivio Categorie Diritto del lavoro

DiAvv. Cristian Lomaistro

Patto di prova e illegittimità del recesso del datore di lavoro: quali le conseguenze?

Condividi su

PREMESSA

Il momento genetico di un rapporto di lavoro è generalmente caratterizzato da un periodo di prova, che consente ad entrambi i contraenti di operare le proprie valutazioni in ordine alle posizioni contrattuali che si andranno ad assumere. A tal fine, la legge, nell’interesse delle parti (Cass. 22 marzo 2000, n. 3451, Cass. 13 settembre 2003, n. 13498), prevede la possibilità di apporre al contratto un patto di prova (disciplinato dall’art. 2096 c.c.) attraverso cui le stesse – al momento della stipulazione del contratto di lavoro – concordano, con un apposito patto accessorio, un periodo di prova che ha lo scopo di permettere ai contraenti di valutare la convenienza del rapporto di lavoro (Cass. 22 marzo 2000, n. 3451, cit.; Cass., 7 dicembre 1998, n. 12379).

Il patto di prova deve essere siglato in occasione della stipulazione del contratto di lavoro e, in ogni caso, prima che abbia inizio l’esecuzione dello stesso (Cass. 3 giugno 2002, n. 8038), con conseguente illegittimità del licenziamento intimato sulla base di un patto di prova posto in epoca successiva all’inizio della prestazione lavorativa (Trib. Milano, 25 giugno 2005).

Ma cosa accade quando il patto di prova giunge a scadenza?

INQUADRAMENTO

Al termine del periodo di prova entrambe le parti sono libere, alternativamente, di recedere dal contratto oppure di proseguirne l’esecuzione.

Nel caso di recesso, non vi è obbligo di motivazione (Cass., 17 novembre 2010, n. 23224; Cass., 12 marzo 1999, n. 2228), né obbligo di dare il preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva.

Se, però, le parti hanno stabilito una durata minima garantita del periodo di prova al fine di consentire l’effettività dell’esperimento (con la previsione, ad esempio, di un obbligo risarcitorio in capo al lavoratore che si dimetta anticipatamente: Cass., 19 agosto 2009, n. 18376), il recesso può avvenire solo dopo la scadenza del termine concordato. Il recesso può essere intimato al lavoratore in prova anche oralmente, dal momento che l’obbligo di comunicazione scritta del licenziamento (unitamente ai motivi che lo sorreggono) sorge in capo al datore di lavoro solo dopo che l’assunzione del lavoratore diviene definitiva e, in ogni caso, decorsi 6 mesi (durata massima del periodo di prova) dall’inizio della prestazione lavorativa oggetto della prova (Corte Cost., 4 dicembre 2000, n. 541).

LIMITI DEL RECESSO

Se è vero che il rapporto di lavoro subordinato costituito col patto di prova è caratterizzato dal potere di recesso del datore di lavoro, il quale – durante il periodo di prova – lo può esercitare senza obbligo di fornire al lavoratore alcuna motivazione, è altresì vero che detta discrezionalità non è assoluta e incontra dei limiti elaborati dalla giurisprudenza.

Il recesso è, infatti, ritenuto illegittimo qualora:

  •  la prova non sia stata effettivamente consentita: detta ipotesi ricorre, ad esempio, quando il lavoratore dimostra che non sia intercorso un lasso temporale sufficiente a consentire al datore di lavoro la valutazione delle capacità di svolgere la prestazione assegnata da parte del lavoratore (Trib. Milano, 4 giugno 2007; Cass., 6 giugno 1987, n. 479); quando quest’ultimo non sia stato posto nelle condizioni di sostenere la prova, per omessa concreta attribuzione delle mansioni (Cass., 8 febbraio 2000, n. 1387) o qualora la prova abbia avuto ad oggetto mansioni diverse da quelle previste all’atto dell’assunzione, siano esse inferiori o superiori (Cass., 12 dicembre 2005, n. 27310);
  •  la prova sia stata positivamente superata dal lavoratore: ciò si verifica, ad esempio, nel caso in cui il datore di lavoro abbia – prima del recesso – comunicato all’interessato il superamento della prova o ricorrano altri elementi attestanti il suddetto superamento; peraltro, occorre ricordare (come sopra detto) che la valutazione del datore di lavoro non ha ad oggetto esclusivamente e necessariamente la capacità professionale del lavoratore, ben potendo riguardare il comportamento complessivo dello stesso, desumibile dal rispetto – ad opera di quest’ultimo – dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione della prestazione lavorativa e dal modo in cui la sua personalità si manifesta (Cass., 21 luglio 2001, n. 9948; Trib. Milano, 7 marzo 2012, n. 1261);
  •  il licenziamento sia riconducibile ad un motivo illecito (quale, ad esempio, una ragione discriminatoria) o estraneo al rapporto di lavoro (si pensi, ad esempio, all’ipotesi dell’invalidità del lavoratore che determina il datore di lavoro a recedere dal rapporto).
  •  L’onere di dimostrare l’esistenza di una delle summenzionate situazioni, ai fini dell’annullamento del recesso per sua illegittimità, grava sul lavoratore (Corte Cost., 22 dicembre 1980, n. 189; Cass., 12 marzo 1999, n. 2228). Laddove il licenziamento del lavoratore in prova si fondi su un motivo non illecito, ma tuttavia estraneo all’esperimento lavorativo, il giudice deve operare una valutazione sulla sua giustificatezza, al fine di accertare l’idoneità o meno del recesso a porre termine alla prova e a risolvere il rapporto (Cass., 17 febbraio 2000, n. 1762; Cass., 17 ottobre 1998, n. 10305; Cass., 17 gennaio 1998, n. 402).

La giurisprudenza di legittimità ha inoltre chiarito che, ai fini della validità ed efficacia del licenziamento intimato durante il periodo di prova, non è richiesto per legge l’atto scritto (cfr., da ultimo, Cass., 12 dicembre 2017, n. 29753 e le pronunce ivi richiamate).

CONSEGUENZE DELL’ILLEGITTIMITA’ DEL RECESSO

Quanto, da ultimo, alle conseguenze dell’illegittimità del recesso, le soluzioni prospettate dalla giurisprudenza di merito e di legittimità sono diverse. Al riguardo, si è affermato che:

  •  l’illegittimità del recesso non comporta l’applicazione della normativa sui licenziamenti, ma unicamente la prosecuzione del periodo di prova non ancora decorso (Cass., 21 giugno 1985, n. 2333), con il solo diritto – in capo al lavoratore – di ottenere il pagamento della retribuzione per il periodo residuo (Cass., 18 novembre 1995, n. 11934);
  •  al prestatore di lavoro spetta il solo risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale del datore, non essendo applicabile al lavoratore in prova il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro (Cass., 22 ottobre 1987, n. 7821);
  •  al lavoratore licenziato durante il periodo di prova spetta la tutela reale (o obbligatoria, a seconda dei requisiti occupazionali del datore di lavoro nonché delle cause del recesso) allorquando lo stesso dimostri che il recesso non è avvenuto per mancato superamento della prova bensì per altri motivi (illeciti o comunque estranei alla prova: App. Venezia, 3 febbraio 2011; Trib. Barcellona P.G., 20 novembre 2007).

Più di recente, riconsiderando le conseguenze derivanti non dal difetto genetico del patto di prova, bensì dal vizio funzionale, rappresentato, nel caso esaminato, dalla non coincidenza delle mansioni espletate in concreto rispetto a quelle indicate nel patto de quo, la Suprema Corte ha riaffermato la distinzione tra licenziamento per illegittima apposizione del patto di prova al contratto di lavoro e recesso intimato in regime di lavoro in prova pur in presenza di una legittima clausola recante il patto: nel primo caso, c’è la “conversione” (in senso atecnico) del rapporto in prova in rapporto ordinario e trova applicazione, ricorrendo gli altri requisiti, il regime ordinario del licenziamento individuale; nel secondo caso, e solo in questo, c’è lo speciale regime del recesso in periodo di prova, frutto di elaborazione giurisprudenziale, che per più versi si discosta dalla disciplina ordinaria del licenziamento individuale. In particolare, si è affermato che, in applicazione dei principi civilistici di diritto comune, nel caso di accertamento giudiziale dell’illegittimità del recesso intimato dal datore di lavoro al lavoratore durante lo svolgimento del periodo di prova, la tutela del lavoratore si compendia nella mera prosecuzione – ove possibile – della prova per il periodo di tempo mancante al termine prefissato, oppure nel risarcimento del danno (Cass., 3 dicembre 2018, n. 31159).

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Buste paga gonfiate e lavoro nero possono configurare estorsione e autoriciclaggio

Condividi su

La Corte di Cassazione, Seconda Sezione Penale, con la sentenza 7 giugno 2018, n. 25979, ha riconosciuto sussistenti i reati di estorsione (art. 629 cod. pen.) e autoriciclaggio (art. 648 ter cod. pen.) nella condotta del datore di lavoro che finga di retribuire di più alcuni lavoratori per pagare in nero gli altri.

Il caso vedeva un amministratore unico e uno delegato di una s.r.l. a cui venivano contestati appunto i delitti di estorsione e autoriciclaggio,i quali, tramite minaccia di licenziamento o di non assunzione, costringevano i lavoratori ad accettare stipendi più bassi rispetto a quelli indicati nelle buste paga, nonché orari disumani. Con tale risparmio di denaro i due imputati pagavano provvigioni o altri benefit aziendali in nero a favore dei venditori della società, così reimmettendo il denaro illecito nel circuito aziendale.

Come più volte confermato dalla giurisprudenza di legittimità, integra il delitto di estorsione la condotta del datore di lavoro che, approfittando della situazione del mercato del lavoro a lui favorevole per la prevalenza dell’offerta sulla domanda, costringe i dipendenti, con la minaccia larvata di licenziamento, ad accettare la corresponsione di trattamenti retributivi deteriori e non adeguati alle prestazioni effettuate, in particolare consentendo a sottoscrivere buste paga attestanti il pagamento di somme maggiori rispetto a quelle effettivamente versate (Cass. pen., Sez. II, 14 febbraio 2017, n. 11107).

In merito al reato di autoriciclaggio, l’art. 648-ter, comma 1, c.p., punisce le attività di impiego, sostituzione o trasferimento di beni od altre utilità commesso dallo stesso autore del delitto presupposto che abbiano la caratteristica specifica di essere idonee ad ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

E’ necessario, affinché si possa configurare il delitto, che la condotta sia dotata di particolare capacità dissimulatoria, ovvero sia idonea a provare che l’autore del delitto presupposto abbia effettivamente voluto attuare un impiego finalizzato ad occultare l’origine illecita del denaro o dei beni oggetto del profitto, sicché rilevano penalmente tutte le condotte di sostituzione che avvengano attraverso la reimmissione nel circuito economico-finanziario ovvero imprenditoriale del denaro o dei beni di provenienza illecita, finalizzate a conseguire un concreto effetto dissimulatorio che sostanzia il quid pluris che differenzia la condotta di godimento personale, insuscettibile di sanzione, dall’occultamento del profitto illecito, penalmente rilevante.

Nella specie ricorrono anche gli elementi di siffatto reato: infatti, il rastrellamento di liquidità attraverso la condotte estorsive enucleate e, in particolare, per effetto della mancata corresponsione degli anticipi solo formalmente versati in contanti, delle quattordicesime mensilità, del corrispettivo dei permessi non goduti e il successivo utilizzo per pagare provvigioni o altri benefit aziendali in nero in favore di venditori della società integra una condotta di reimmissione dei fondi illeciti nel circuito aziendale, concretamente ed efficacemente elusiva dell’identificazione della provenienza illecita della provvista.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Per gli agenti anche il periodo di prova dà diritto all’indennità di risoluzione

Condividi su

In materia di indennità di risoluzione di un contratto di agenzia dovuta a decisione unilaterale del mandante, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza del 19 aprile 2018 della IV Sezione (Causa C-645/16) ha avuto modo di precisare che essa spetti anche laddove la risoluzione intervenga nel corso del periodo di prova previsto nel contratto medesimo.

IL CASO DI SPECIE

Più in particolare, nel caso di specie un agente operante in Francia era stato sottoposto ad un periodo di prova di un anno, ma dopo appena sei mesi la mandante aveva comunicato l’intenzione di risolvere il rapporto, non avendo l’agente dato modo di ritenere che potessero essere raggiunti, nel corso dei successivi e restanti 6 mesi, gli obiettivi di vendita contrattualmente stabiliti.

L’agente citava quindi in giudizio la mandante affinchè gli venisse riconosciuta l’indennità di risoluzione del contratto, oltre al risarcimento dei danni subiti.

La vertenza con esiti alterni giungeva fino alla Corte di Cassazione francese, che sospendeva il procedimento e decideva di sottoporre all’organo giudicante dell’Unione Europea una questione pregiudiziale e cioè se l’art. 17 della direttiva 86/653/CEE, recante la disciplina dell’indennità di risoluzione del rapporto,  trovasse applicazione anche nell’ipotesi di periodo di prova.

La Corte di Giustizia, investita della domanda, sottolineava innanzi tutto che il riconoscimento dell’indennità non avrebbe violato il tenore letterale della norma comunitaria. La risoluzione infatti, anche se intervenuta durante il periodo di prova, determinava la cessazione del rapporto con la mandante e dunque la condizione richiesta dall’art 17 della direttiva.

Una diversa e opposta soluzione avrebbe peraltro contrastato col successivo art. 18 della direttiva,  che nell’elencare le ipotesi di esclusione dell’indennità non annoverava lo svolgimento del mandato durante il periodo di prova, e con la natura imperativa della direttiva, che, mirando a tutelare l’agente, era inderogabile a suo sfavore.

La Corte in conclusione, interpretando la norma comunitaria alla luce “della sua formulazione, del suo contesto e della sua finalità”, ha ritenuto la disciplina dell’indennità (e del suo risarcimento) applicabile anche all’agente ancora  in prova.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Una email tradizionale può fornire prova piena?

Condividi su

In materia di valenza probatoria delle e-mail, la Corte di Cassazione, con la recente sentenza 8 marzo 2018, n. 5523 ha precisato che l’art. 21 del D.Lgs. n. 82 del 2005, nelle diverse formulazioni, ratione temporis vigenti, attribuisce l’efficacia prevista dall’art. 2702 c.c. (efficacia probatoria della scrittura privata) solo al documento sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, mentre è liberamente valutabile dal giudice, ai sensi del D.Lgs. n. 82 del 2005, art. 20, l’idoneità di ogni diverso documento informatico (come l’e-mail tradizionale) a soddisfare il requisito della forma scritta, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.

Nella vicenda in esame, al dirigente e responsabile di un’area territoriale veniva contestata una condotta irregolare “in merito all’applicazione della procedura cd. “rivalutazioni di magazzino” che, secondo le indagini aziendali, aveva portato all’accredito di somme non dovute in favore di alcune società commerciali partner, in quanto relative a giacenze di prodotti di telefonia mobile, in realtà non esistenti.”

La Corte di appello aveva ritenuto illegittimo il licenziamento in quanto, a suo giudizio, la prospettazione di parte datoriale era fondata su “messaggi di posta elettronica – aziendali –  di “dubbia valenza probatoria””, oltre che su dichiarazioni provenienti da soggetti direttamente coinvolti nella vicenda e quindi inattendibili perchè interessati ad un certo esito della lite.

In particolare, con riferimento ai messaggi di posta elettronica, il giudice dell’appello escludeva la valenza probatoria delle e-mail “sul presupposto di una possibilità astratta di alterazione, non trattandosi di corrispondenza elettronica certificata o sottoscritta con firma digitale che garantisce l’identificabilità dell’autore e la sua integrità ed immodificabilità”.

La Suprema Corte, nel confermare la sentenza impugnata, ha precisato sul punto che la decisione impugnata non mette in discussione la sussistenza di una corrispondenza relativa all’indirizzo di posta elettronica del dipendente – sicchè è da escludere una violazione dell’art. 2712 c.c. – quanto piuttosto che i messaggi siano riferibili al suo autore apparente. E trattandosi di e-mail prive di firma elettronica, la statuizione non è censurabile in relazione all’art. 2702 c.c. per non avere i documenti natura di scrittura privata, ai sensi del D.Lgs. n. 82 del 2005, art. 1 cit.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Sicurezza sul luogo di lavoro: rileva l’attività svolta in concreto

Condividi su

Le funzioni esercitate in concreto prevalgono sul ruolo formalmente esercitato da un soggetto, ove si renda necessario individuare i destinatari degli obblighi sanciti dalle norme di prevenzione contro gli infortuni e sull’igiene del lavoro.

È questo uno dei principi espressi dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 14352/2018, con la quale ha confermato la sentenza di condanna nei confronti di un datore di lavoro, direttore del cantiere edile, responsabile di omicidio colposo nei confronti di un operaio che è stato investito dal crollo della parete dello scavo in cui si era introdotto.

I capi di imputazione riguardavano la mancata dotazione al lavoratore dei dispositivi individuali di protezione e alla mancata fornitura di appropriate istruzioni, anche in riferimento al divieto di accesso nello scavo.

Con un primo ricorso, sempre per Cassazione, è stata annullata la sentenza in quanto il giudice di merito «aveva fatto confusione sulle diverse figure del delegato» non avendo detto chiaramente quali fossero le posizioni di garanzia, tra datore di lavoro e preposto e non avendo tenuto conto della giurisprudenza della stessa Corte secondo cui il preposto e il datore di lavoro hanno due posizioni di garanzia distinte e concorrenti.

Qualora poi vi siano più titolari della posizione di garanzia, ciascuno è per intero destinatario dell’obbligo di tutela impostogli dalla legge, per cui l’omessa applicazione di una cautela antinfortunistica è addebitabile a ognuno dei titolari di tale posizione.

Peraltro, soggiunge la Suprema corte, l’individuazione dei destinatari degli obblighi sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita formalmente al soggetto.

Ciò, comunque, non esclude che gli obblighi di prevenzione possano essere trasferiti ad altri soggetti, a condizione che il relativo atto di delega, in base all’articolo 15 del D. Lgs n. 81/2008 (Testo unico sulla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro), riguardi un ambito ben definito e non l’intera gestione aziendale, che sia espresso ed effettivo, non equivoco e investa un soggetto qualificato per professionalità ed esperienza, che sia dotato dei relativi poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa, fermo restando, comunque, l’obbligo per il datore di lavoro di vigilare e di controllare che il delegato usi correttamente la delega secondo la prescrizione di legge.

La sentenza aggiunge che l’efficacia della delega è subordinata all’esistenza di un atto traslativo dei compiti connessi alla posizione di garanzia del titolare, che sia connotato dai requisiti della chiarezza e della certezza, i quali possono sussistere a prescindere dalla forma impiegata, non essendo richiesta, per la sua validità, la forma scritta né «ad substantiam», né «ad probationem».

Ciò non toglie, tuttavia, che la delega delle funzioni, trattandosi di una causa di esclusione di responsabilità, deve essere dimostrata da chi delega e il cui atto non potrà che essere «espresso, univoco e certo» risultante, in tal caso, solo dalla forma scritta.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

La differenza fra il “mobbing” e lo “straining” secondo la Cassazione

Condividi su

La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con l’ ordinanza 22 novembre 2017 – 19 febbraio 2018, n. 3977 ha avuto modo di chiarire la differenza esistente fra il “mobbing”, da un lato, e il c.d. “straining”, dall’altro.

Partendo dalla definizione dei limiti di operatività dell’art. 112 c.p.c., a parere della Corte non integra violazione dello stesso l’avere utilizzato “la nozione medico-legale dello straining anziché quella del mobbing” perché lo straining altro non è se non “una forma attenuata di mobbing nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie..“, azioni che, peraltro, ove si rivelino produttive di danno all’integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull’art. 2087 c.c.

IL CASO

Nella fattispecie, un’impiegata del Ministero dell’Istruzione, dichiarata inidonea all’insegnamento, era stata assegnata alla segreteria della scuola ed era entrata in conflitto con la dirigenza scolastica allorquando aveva rappresentato la necessità di ulteriore personale per l’espletamento dei servizi amministrativi: il dirigente scolastico aveva reagito sottraendole gli strumenti di lavoro; attribuendole mansioni didattiche, nonostante l’accertata inidoneità; privandola, infine, di ogni mansione e lasciandola totalmente inattiva.

In appello, il giudice aveva rigettato l’impugnazione proposta dal Ministero dell’Istruzione avverso la sentenza di primo grado che aveva parzialmente accolto il ricorso della donna e condannato il Ministero al risarcimento del danno, sulla scorta che la condotta datoriale “seppure non propriamente mobbizzante, integrava un’ipotesi di straining, ossia di stress forzato deliberatamente inflitto alla vittima dal superiore gerarchico con un obiettivo discriminatorio”.

La Cassazione, nel provvedimento in esame, ha chiarito che il vizio di ultra o extra petizione ricorre solo qualora il giudice pronunci oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato, non già allorquando qualifichi diversamente la domanda.

Ha poi fornito dell’art. 2087 c.c. un’interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata al rispetto di beni essenziali e primari quali sono il diritto alla salute, la dignità umana e i diritti inviolabili della persona, tutelati dagli artt. 32, 41 e 2 Cost.: l’ambito di applicazione della norma è stato, quindi, ritenuto non circoscritto al solo campo della prevenzione antinfortunistica in senso stretto, perché si è evidenziato che l’obbligo posto a carico del datore di lavoro di tutelare l’integrità psicofisica e la personalità morale del prestatore gli impone non solo di astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni, ma anche di impedire che nell’ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona.

La responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. pertanto, conclude la Suprema Corte, sorge ogniqualvolta l’evento dannoso sia eziologicamente riconducibile ad un comportamento colposo, ossia o all’inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali imposti o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, che devono costantemente essere osservati anche nell’esercizio dei diritti.

A questi principi di diritto si è correttamente attenuto il giudice del merito che ha ritenuto sussistente la responsabilità del Ministero in quanto la dipendente era stata oggetto di azioni ostili, puntualmente allegate e provate nel giudizio di primo grado, consistite nella privazione ingiustificata degli strumenti di lavoro, nell’assegnazione di mansioni non compatibili con il suo stato di salute ed infine nella riduzione in una condizione umiliante di totale inoperosità.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Niente reintegra in caso di licenziamento disciplinare tardivo

Condividi su

La tutela reale consistente nella reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, a seguito di licenziamento per motivi disciplinari vede restringersi il proprio ambito di applicazione. La Corte di cassazione, infatti, con la sentenza n. 30985 del 27 dicembre 2017, pronunciata dalle Sezioni unite, ha avuto modo di chiarire che il licenziamento per motivi soggettivi intimato a un lavoratore in regime di tutela reale (articolo 18 dello Statuto dei lavoratori) in seguito a una ingiustificata contestazione tardiva, comporta l’applicazione – come sanzione in caso di illegittimità del recesso – della tutela indennitaria: vale a dire, tra 12 e 24 mensilità di retribuzione globale di fatto (articolo 18, comma 5 della legge n. 300/1970). La Cassazione, con la pronuncia in esame, era stata chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sulle conseguenze sanzionatorie del vizio della tardività della contestazione disciplinare, che ha offerto lo spunto per analizzare i vizi più ricorrenti nelle contestazioni disciplinari e le relative conseguenze sanzionatorie in caso di illegittimità del licenziamento.

I due orientamenti interpretativi

Secondo un primo orientamento, infatti, l’immediatezza della contestazione costituisce un elemento essenziale del licenziamento, la cui mancanza consente l’applicazione della tutela reintegratoria. In altri termini, dal momento in cui il fatto non è contestato idoneamente, lo stesso sarebbe insussistente in base all’articolo 18 della legge n. 300/1970, in quanto sul piano letterale la norma parla di insussistenza del «fatto contestato», cioè contestato regolarmente (si veda la sentenza della Cassazione, Sezione lavoro, n. 2513 del 31 gennaio 2017).

Secondo un altro indirizzo, invece, si deve negare carattere sostanziale al vizio della contestazione tardiva. Quest’ultima sarebbe una mera violazione procedurale con applicazione, quindi, della tutela indennitaria ex articolo 18 della legge n. 300/1970, come modificato dalla legge n. 92/2012, c.d. legge Fornero (si veda la sentenza n. 23669 della Cassazione, sezione lavoro, del 23 novembre 2014).

La linea delle Sezioni unite

Le Sezioni unite, invece, ritengono applicabile la tutela indennitaria prevista dall’articolo 18, comma 5, della legge 300/1970, con risoluzione del rapporto di lavoro e condanna al pagamento di un indennizzo compreso tra 12 e 24 mensilità di retribuzione. Infatti, la tardività non incide sulla sussistenza/insussistenza dell’inadempimento (o del fatto). Tuttavia, non costituisce nemmeno una violazione procedurale non essendo prevista, tra le altre cose, in via espressa dall’articolo 7 della legge n. 300/1970.

La tardività, proseguono i giudici, è comunque contraria ai principi di buona fede e correttezza (articoli 1175 e 1375 del Codice civile), che impongono al datore di lavoro di contestare immediatamente i fatti (o gli inadempimenti). La conseguenza è il fatto che la violazione del diritto di difesa del lavoratore comporterà la tutela indennitaria prevista dall’articolo 18, comma 5, della legge n. 300/1970.

Diversamente, qualora il contratto collettivo o la legge dovessero prevedere termini per la contestazione, la relativa violazione sarebbe attratta nell’alveo della violazione procedurale prevista dall’articolo 18, comma 6 (indennità da 6 a 12 mensilità), in quanto violazione caratterizzata da contrarietà a una regola di carattere procedimentale.

Addebito specifico

La contestazione disciplinare non deve essere generica: deve descrivere i fatti in maniera sufficientemente dettagliata, in modo da individuare nella sua materialità il fatto oggetto di infrazione. Diversamente, la contestazione deve considerarsi nulla.

Secondo l’orientamento prevalente, la genericità comporta insussistenza del fatto con applicazione del regime della reintegrazione (Tribunale di Milano, sentenza del 15 aprile 2015, giudice Dossi; Tribunale di Milano, 1° luglio 2016, giudice Colosimo; Cassazione, sentenza n. 9615 del 12 maggio 2015).

Allo stesso modo, l’assenza della contestazione ovvero l’adozione di una forma diversa da quella scritta comporta l’applicazione della reintegrazione (Cassazione, sezione lavoro, sentenza n. 25745 del 14 dicembre 2016).

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Contratto di agenzia e indennità di fine rapporto: quando spetta?

Condividi su

In materia di indennità in caso di cessazione del rapporto di agenzia, l’art. 1751 c.c. assume un ruolo centrale, in quanto in esso è contenuta la disciplina applicabile all’atto della cessazione di tale rapporto. In riferimento alla norma appena richiamata, appare opportuno esaminare anche la sentenza n. 4227 del 27.09.2011 emessa dal Tribunale di Catania – Sez. Lavoro.

Con tale sentenza, il Giudice del lavoro si è pronunciato in merito ai crediti derivanti dal rapporto di agenzia, con particolare riferimento, appunto, all’indennità prevista dall’art 1751 c.c.

L’analisi del quadro normativo deve necessariamente prendere le mosse dal D. Lgs. n. 303/91, con il quale il legislatore italiano, dando attuazione alla direttiva CEE n. 86/653, ha completamente riscritto l’art. 1751 c.c., stabilendo che tale l’indennità spetta “se ricorra almeno uno dei seguenti requisiti:

– l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;

– il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti”.

La novella ha previsto, inoltre, che l’indennità non spetta se il contratto si risolve per inadempienza imputabile all’agente, di tale gravità da impedire la prosecuzione, seppur provvisoria, del rapporto o nel caso in cui sia l’agente a formulare le dimissioni, purché tale dimissioni non siano dovute a fatti imputabili al preponente o a circostanze attribuibili all’agente (quali età, infermità o malattia).
Il D. Lgs. 15 febbraio 1999, n. 65 ha modificato ulteriormente il testo della norma codicistica, prevedendo che il diritto all’indennità sorge non quando è presente una sola delle due condizioni sopra riportate (apporto di clientela o equità), bensì quando ricorrono ambedue.

L’indennità ex art 1751 c.c. ha come obiettivo quello di remunerare l’agente che con la sua attività abbia determinato per il preponente un incremento rispetto alla situazione commerciale in cui si trovava prima dell’intervento dell’agente, incremento consistente nell’apporto di clienti ulteriori rispetto a quelli che già erano tali ovvero nello sviluppo degli affari con clienti preesistenti, e ciò nei casi in cui simili incrementi continuino ad arrecare benefici economici al preponente, anche dopo la cessazione del rapporto con l’agente. Proprio al fine di “riequilibrare” i rispettivi vantaggi economici che le parti hanno tratto dal rapporto, il legislatore comunitario, prima e quello nazionale, dopo, hanno previsto l’erogazione, da parte del preponente, di un’ulteriore retribuzione in aggiunta alle provvigioni già incassate dall’agente nel corso del rapporto.

In considerazione di ciò , deve ritenersi onere dell’agente indicare specificamente i nominativi dei singoli clienti procurati ex novo al preponente in tutto il corso del rapporto, ovvero i nominativi di quelli preesistenti e per i quali ci sia stato notevole incremento degli affari . L’onere probatorio grava sull’agente il quale dovrà indicare fatti concreti, nomi, affari.
In proposito, deve peraltro da ritenersi che la mera circostanza dell’incremento, nel corso degli anni, dei compensi percepiti non soddisfa in sé il requisito richiesto dalla norma. Infatti l’aumento progressivo dei compensi è un dato fisiologico in un rapporto di durata; inoltre, va considerato che poiché il valore nominale del fatturato aumenta per il semplice effetto dell’aumento dei prezzi, la semplice variazione della cifra delle provvigioni non attesta in sé uno sviluppo di clientela.

La norma, giova ripetere, richiede infatti che sia aumentato il numero dei clienti ovvero che quelli esistenti abbiano aumentato il valore reale, e non solo nominale, dei loro acquisti; inoltre, va dimostrato che tali incrementi siano ascrivibili al merito dell’agente e non a fattori estranei, quali l’improvvisa espansione generale del mercato ovvero un particolare sforzo promozionale effettuato dalla preponente. Sull’agente graverà ancora l’onere di provare la attuale persistenza a vantaggio del preponente di sostanziali vantaggi economici scaturenti dagli affari con i clienti ora menzionati.

In conclusione, è da ritenersi inammissibile sopperire ai predetti oneri mediante C.T.U., almeno in difetto di allegazioni di quanto sostenuto; la consulenza può essere utile nel determinare il quantum degli importi già provati nell’an, ma non potrà adempiere a funzioni esplorative.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Il licenziamento per scarso rendimento del dipendente: presupposti e limiti

Condividi su

DEFINIZIONE DI SCARSO RENDIMENTO

Il licenziamento intimato al lavoratore dipendente per scarso rendimento rappresenta una peculiare fattispecie di licenziamento che, tuttavia, non ha trovato mai una vera e propria consacrazione sul piano legislativo, in quanto la legge sui licenziamenti individuali semplicemente non ne tiene conto; tale forma di licenziamento è relativamente nuova nell’ambito del nostro ordinamento giuridico: il legislatore, infatti, nel delineare la disciplina dei licenziamenti individuali (con la legge n. 604/1966), non si è addentrato nella materia per una certa (e probabilmente giustificata per l’epoca) contrarietà a voler ricondurre forme di recesso dal rapporto di lavoro a questioni di rendimento.

Il timore, emerso anche nella giurisprudenza dei due decenni successivi, era quello di fornire un riconoscimento giuridico ad un istituto che avrebbe fatto ritornare in modo preponderante il cottimo anche in quel settore dell’impiego privato dove era stato chirurgicamente escluso; tuttavia, e senza falsa retorica, il rapido mutamento del panorama economico e sociale degli ultimi decenni ha imposto un cambio di direzione e già dalla metà degli anni Ottanta si è potuta prendere in esame una serie di pronunce della Corte di Cassazione che si è espressa in materia.

IL MOTIVO ECONOMICO

Da tempo, sia in dottrina che in giurisprudenza, si assiste ad una contrapposizione tra due distinti orientamenti per quel che riguarda le ragioni economiche che possono giustificare il recesso dal rapporto di lavoro; in particolare, il dibattito si richiama proprio alla rilevanza e alla natura della c.d. esigenza economica che l’imprenditore pone a fondamento degli interventi volti a riorganizzare l’attività e, per quel che qui interessa, a licenziare uno o più dipendenti.

Per comprendere questo confronto di opinioni è opportuno partire dalle radici, ovvero dalla disciplina dei licenziamenti individuali che, fissata nella legge 15.7.1966, n. 604, stabilisce espressamente quanto segue: “Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa”. La norma richiamata si fonda su alcuni assunti ben precisi e, a ben vedere, corrispondono esattamente ai confini del licenziamento per scarso rendimento.

L’art. 3, infatti, nel dettare la disciplina del licenziamento con preavviso (giustificato motivo soggettivo e oggettivo) statuisce che lo stesso è determinato: i) da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, che più volte sono richiamati nella definizione dello scarso rendimento quale motivo soggettivo di recesso dal rapporto di lavoro; ii) da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, che rappresentano esattamente i requisiti del motivo economico di recesso.

Se indubbiamente il “notevole inadempimento” può essere ricollegato anche quando inerente alle disposizioni aziendali che stabiliscono le modalità di svolgimento della prestazione, e quindi può essere posto validamente quale presupposto dello scarso rendimento soggettivo, non vi è ragione per obiettare, allora, che lo scarso rendimento oggettivo possa trovare la propria matrice nella seconda parte dell’articolo 3, ovvero nelle ragioni “inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa”; in estrema sintesi, la necessità di procedere con una riduzione del personale in quanto “non performante” può essere motivato al contempo dal fine di riorganizzare il lavoro o stabilizzare l’attività produttiva e, meglio ancora, dal voler garantire la stabilità economica dell’azienda e mantenere i livelli occupazionali raggiunti.

I DUE OPPOSTI ORIENTAMENTI

Sul puto è in atto da tempo un confronto tra due distinti orientamenti giurisprudenziali.
Un primo orientamento, risalente negli anni, ritiene che il motivo oggettivo (economico) di licenziamento debba essere legato ad una difficoltà effettiva dell’azienda, se non anche un vero e proprio stato di crisi che renda impossibile il mantenimento di alcuni dipendenti e imponga la ristrutturazione aziendale: in questo caso, dunque, il licenziamento è l’extrema ratio atta a salvaguardare l’equilibrio dell’impresa che si trova a fronteggiare situazioni sfavorevoli (contrazione del mercato, riduzione delle commesse, variazione in negativo del c.d. punto di pareggio, mancato incasso di fatture, ecc.) non contingenti e che, influendo sull’ordinaria produttività, impongono una riduzione dei costi.

Il controllo del giudice, in questo caso, si dovrebbe concentrare sulla effettività della riduzione o trasformazione dell’attività e sulla verifica che la stessa sia non prevedibile, attuale, definitiva e non pretestuosa rispetto al semplice profitto, poiché altrimenti il licenziamento sarebbe illegittimo e (nella nuova formulazione dell’articolo 18, Statuto dei Lavoratori) potrebbe comportare anche la reintegra nel posto di lavoro.

Un secondo orientamento, più recente e che sta avendo sempre maggiore seguito, ritiene del tutto irrilevante la natura della ragione posta alla base del licenziamento economico, poiché ciò a cui viene dato valore è che la stessa sia effettiva e non legata ad altri motivi nascosti (un licenziamento discriminatorio, ed esempio); pertanto, non sarà necessario motivare che la scelta adottata sia servita a fronteggiare una situazione di crisi o comunque situazioni economiche sfavorevoli non contingenti, poiché la libertà di iniziativa economica privata – e la prevalenza del comma 1, art. 41 Cost., già sviscerato nei suoi molteplici aspetti – garantisce all’imprenditore una piena autonomia di scelta, purché non pretestuosa.

LA LEGITTIMITA’ DEL RECESSO PER SCARSO RENDIMENTO (OGGETTIVO)

Pertanto, fermo restando che il datore di lavoro deve dimostrare la sussistenza effettiva di una riorganizzazione in atto, è legittima ogni ragione (in senso economico) che abbia determinato il licenziamento e quindi non solo i motivi estranei alle determinazioni imprenditoriali (le esigenze di mercato, per esempio), ma anche le modifiche organizzative esclusivamente finalizzate ad un incremento del profitto.

In tal caso, il giudice dovrà valutare unicamente la genuinità della scelta datoriale, o meglio la sussistenza della stessa, senza alcuna distinzione tra fattori interni e fattori esterni, potendo la scelta imprenditoriale essere estremamente incisiva su tutta la struttura aziendale; se si volesse ragionare diversamente, e se l’imprenditore non fosse libero nelle proprie scelte, si finirebbe con l’affermare il principio secondo il quale l’organizzazione aziendale, una volta definita e stabilizzata, divenga un dato non modificabile se non in presenza di una crisi oggettiva.

Ecco, dunque, che anche il rendimento diviene una ragione economica, oggettiva, di licenziamento del dipendente, purché sia rispondente a esigenze non pretestuose e riscontrabili, anche in via testimoniale; quindi, esso non deve essere un pretesto per licenziare un lavoratore ritenuto non più “empatico” ma può essere sicuramente utilizzato per il recesso in altri casi, come:

i) difficoltà di lavoro in squadra, quando lo stesso sia un ostacolo alle attività del gruppo, della squadra, o alla realizzazione di un determinato progetto;

ii) realizzazione parziale o del tutto marginale degli obiettivi aziendali, quando l’attività del prestatore è inferiore sia a quanto richiesto per il riconoscimento di una retribuzione a carattere premiante, sia, in ogni caso, anche alla media del lavoro svolto da parte degli altri dipendenti;

iii) prestazione di lavoro insufficiente, ovvero quando il lavoratore – anche con la massima diligenza – non riesce a porre in essere l’attività come richiesta dal datore, per oggettiva (e incontestabile) non adeguatezza al ruolo.

La tematica, tuttavia, è ancora oggetto del confronto giurisprudenziale.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su
DiAvv. Cristian Lomaistro

Anche il coniuge separato con addebito ha diritto alla pensione di reversibilità

Condividi su

In materia di pensione di reversibilità, la Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la recente ordinanza 02/02/2018, n. 2606 ha avuto modo di precisare che il diritto alla fruizione della stessa spetta anche in capo all’ex coniuge separato con addebito, in qualità di erede del coniuge defunto titolare del trattamento previdenziale.

Il Supremo Giudice del Lavoro ricorda, in particolare, come la questione sia stata già affrontata e risolta dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 286 del 28 luglio 1987, a cui si è uniformata la successiva giurisprudenza di legittimità, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 24 della Legge n. 153/1969 e dell’art. 23, comma 4, Legge n. 1357/1962, nella parte in cui escludevano il coniuge separato per colpa o con addebito con sentenza passata in giudicato dagli aventi diritto alla erogazione della pensione di reversibilità, a seguito della quale (nonché della riforma dell’istituto della separazione personale), dunque, “tale pensione va riconosciuta al coniuge separato per colpa o con addebito, equiparato sotto ogni profilo al coniuge superstite (separato o non) e in favore del quale opera la presunzione legale di vivenza a carico del lavoratore al momento della morte”.

Nel richiamare la motivazione addotta nella sentenza della Corte Costituzionale sopra richiamata – che qualifica la pensione di reversibilità come “una forma di tutela previdenziale nella quale l’evento protetto è la morte, cioè, un fatto naturale che, secondo una presunzione legislativa, crea una situazione di bisogno per i familiari del defunto, i quali sono i soggetti protetti” – la Sezione investita osserva che in essa non emergono elementi che autorizzino l’interprete a ritenere che residuino differenze di trattamento per il coniuge superstite in ragione del titolo della separazione, e che, soprattutto, in essa non vengono indicati condizioni ulteriori, rispetto a quelle valevoli per il coniuge non separato con addebito, ai fini della fruizione della pensione di reversibilità.

In forza di ciò, pertanto, per entrambe le situazioni trova applicazione l’art. 22 della Legge n. 903/1965, il quale non richiede, a differenza che per i figli di età superiore ai diciotto anni, per i genitori superstiti e per i fratelli e sorelle del defunto, quale presupposto per il riconoscimento del diritto alla pensione di reversibilità la vivenza a carico e lo stato di bisogno del coniuge superstite al momento del decesso – che la ratio della legge stessa, al contrario, mira ad evitare che divengano concreti presupposti e condizioni della tutela previdenziale -, ma unicamente l’esistenza del rapporto coniugale col coniuge defunto pensionato.

A tale regola, conclude la Corte, avrebbe dovuto attenersi il Giudice territoriale di secondo grado, la cui pronuncia contraria impugnata da una vedova separata con addebito, vistasi negare il diritto in questione, va, pertanto cassata, con decisione di accoglimento del ricorso nel merito.

Puoi leggere l’articolo intero a questo link.


Condividi su