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DiAvv. Cristian Lomaistro

Pubblicare più annunci di vendita on-line non attribuisce la qualifica di professionista

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La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in una recente pronuncia (Sezione V, sentenza 4 ottobre 2018, causa C-105/17), ha affrontato un problema particolarmente attuale dovuto anche al rapido diffondersi delle tecnologie della comunicazione. Il quesito al quale la Corte di Giustizia ha dato una risposta è se una persona fisica che pubblichi contemporaneamente una serie di annunci di vendite online, debba essere qualificato come «professionista» e se, conseguentemente, la sua attività costituisca una «pratica commerciale».

Il problema ha una certa rilevanza pratica, in quanto, in base alla direttiva 2005/29/CE dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori, il professionista è tenuto a fornire una serie di informazioni al consumatore prima che questi sia vincolato da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali; fra queste, vi è anche l’informazione sul diritto di recesso dal contratto.

PREMESSA

L’e-commerce costituisce ormai un fenomeno ampiamente diffuso nel mondo e in Italia, una volta superate le prime ritrosie di chi gli acquisti voleva necessariamente farli in negozio. Sono infatti svariati i colossi dell’e-commerce, che, a partire da Amazon, dominano ogni settore dei nostri interessi. Ma fino ad un certo punto il fenomeno ha interessato solo le imprese. Da qualche tempo, invece, l’e-commerce si è ulteriormente esteso, specie nel settore della moda, alle vendite tra consumatori (dette anche “C2C”, ossia da un consumatore ad un altro consumatore).

DEFINIZIONI NORMATIVE

Questa evoluzione del mercato dell’e-commerce impone alcune riflessioni giuridiche sulla concreta applicabilità delle seguenti definizioni giuridiche di “professionista” e “consumatore”, fissate a livello comunitario dall’art. 2 della Direttiva n. 29/2005 (relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori) e recepite interamente nell’art. 3 del D. Lgs. 206/2005 (c.d. “Codice del Consumo”):

  • il “professionista” è “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”;
  • il “consumatore” è invece “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”.

LE QUESTIONI ERMENEUTICHE

Nel corso di anni di pratica applicativa, si sono poste varie questioni interpretative collegate a queste due semplici – e ampie – definizioni: ad esempio, possono qualificarsi come “consumatori” anche le persone giuridiche? Cosa si intende per “attività professionale”? Come deve essere valutato “lo scopo” dell’acquisto?

LA QUESTIONE POSTA ALL’ATTENZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

La Corte di Giustizia, con la sentenza in commento del 4 ottobre scorso pronunciata nel caso C-105/17, risponde ad una specifica questione ermeneutica: se una persona fisica vende su Internet un numero relativamente elevato di beni di valore significativo, tale persona acquisisce per tale ragione la qualità di “professionista”?

IL CASO CONCRETO

La questione posta all’attenzione della Corte sorge a partire da una vendita online C2C realizzata in Bulgaria ed effettuata da un venditore che aveva pubblicato sulla piattaforma online in questione 8 annunci, e conclusasi con la lamentela di un compratore insoddisfatto, il quale voleva ottenere il rimborso del prodotto acquistato, in quanto ritenuto non conforme alla descrizione formulata online dal venditore.

LE IMPLICAZIONI PRATICHE

Si tratta di una questione la cui risoluzione porta con sé innumerevoli implicazioni pratiche, se pensiamo alla notevole quantità di oneri, in primis – ma non solo – informativi, che ricadono in capo ad un “professionista”, in base alla normativa in materia di vendite online ai sensi della Direttiva n. 83/2011, anch’essa trasfusa nel Codice del Consumo (ad esempio, prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza, il professionista dovrà ad esempio fornire informazioni in merito alla propria identità, ai dettagli su prezzo, alle modalità di consegna e pagamento, alle caratteristiche del bene, al diritto di recesso in capo al consumatore, allagaranzia legale di conformità). Più in generale, in capo al professionista vige un obbligo di diligenza professionale, la cui violazione può concretizzarsi in diverse tipologie di pratiche commerciali scorrette ai sensi della Direttiva n. 29/2005 e degli artt. 18 e ss. del Codice del Consumo.

IL PRINCIPIO

Il principio generale enunciato dalla Corte di Giustizia può essere riassunto in questa affermazione:“ Il semplice fatto che la vendita persegua scopi di lucro o che una persona pubblichi, contemporaneamente, su una piattaforma online un certo numero di annunci per la vendita di beni nuovi e d’occasione, non è sufficiente, di per sé solo, a qualificare tale persona come «professionista» […]”. E se manca la qualificazione di professionista non può esserci una “pratica commerciale”, che, per l’appunto, deve essere posta in essere da un professionista.

L’APPLICAZIONE CONCRETA DEL PRINCIPIO

Il principio, tuttavia, necessita naturalmente di una valutazione concreta che dovrà essere condotta, caso per caso, dal giudice di merito, considerando, a titolo esemplificativo, i seguenti parametri:

  • se il venditore disponga di una partiva IVA e/o di informazioni e competenza tecniche relative ai prodotti offerti in vendita delle quali il consumatore non dispone, creandosi dunque una situazione di asimmetria informativa (essendo quest’ultima la ratio principale che giustifica gli oneri informativi in capo al professionista);
  • se il venditore acquisti beni al fine di rivenderli, conferendo così a tale attività carattere di regolarità;
  • se i prodotti in vendita siano tutti del medesimo tipo o dello stesso valore.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Social network e utilizzo di materiale fotografico: tutela del diritto d’autore

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Nell’ambito della disciplina del diritto d’autore, assumono particolare rilevanza gli aspetti di tutela legati all’utilizzo di materiale fotografico sui social network, i quali rivestono una sempre crescente attualità a causa dell’uso sempre più diffuso e massivo di piattaforme di comunicazione digitale (Facebook, Twitter, Instagram, ecc.).

È pertanto necessaria un’analisi delle modalità di applicazione della Legge n. 633 del 1941 (Legge sul diritto d’autore) nell’odierno contesto di trasmissibilità delle opere dell’ingegno e del materiale fotografico in genere, con particolare attenzione alla tutela delle opere fotografiche.

La fotografia e l’opera fotografica: differenze

Per l’autore della fotografia vi è una differenziazione di tutela a seconda che si tratti di una semplice fotografia, ovvero di un’opera fotografica in senso tecnico, avente connotati di originalità e creatività della rappresentazione (anche secondo una soggettiva interpretazione dell’autore).

La legge sul diritto d’autore sancisce, infatti, una diversa garanzia che prevede una variazione di durata dell’applicazione dei principi previsti dalla stessa.

In caso si semplice fotografia, la tutela ha durata ventennale dal momento della produzione, con garanzia per l’autore di esclusiva sulla riproduzione e diffusione del materiale fotografato.

In caso di opera fotografica in senso tecnico, invece, l’autore dell’opera godrà dei diritti morali e patrimoniali già accennati per una durata pari alla vita intera dell’autore, e per settant’anni solari dopo il suo decesso.

La lesione dei diritti morali

La Legge n. 633/1941 tutela gli autori delle opere d’ingegno, sancendo il diritto a vedersi riconosciuta l’opera frutto del proprio intelletto e a rivendicarne la paternità (art. 2577 c.c.).

In primo luogo si evidenzia che la qualità di autore originale di una determinata opera non può in alcun caso essere persa da quest’ultimo, a differenza della sua proprietà che ben può essere alienata dall’ideatore ai terzi affinché la sfruttino economicamente (art. 22, L. 633/1941).

Tali diritti morali sull’opera sono acquisiti ex lege dall’autore per il solo fatto che l’opera sia stata creata. L’utilizzazione della stessa da parte di terzi, pertanto, non può avvenire senza l’autorizzazione espressa dell’autore.

Per di più, l’utilizzo dell’altrui opera dell’ingegno non può avvenire senza l’indicazione del suo creatore originale, della data di produzione e dell’eventuale titolo o nome dell’opera stessa, in virtù dell’espresso principio volto alla tutela del diritto morale dell’autore (art. 91, L. 633/1941).

Le fotografie sul web

La condivisione di qualsiasi fotografia sui social network od in genere nel web è, pertanto, lecita e non costituisce violazione delle disposizioni sul diritto d’autore, solo nel caso in cui avvenga mediante una condivisione del materiale fotografico tale da permettere ai terzi di risalire all’autore, nonché alla data e all’eventuale titolo o nome dell’opera fotografica.

In applicazione analogica dei principi sanciti dalla Legge n. 633/1941, l’autorizzazione all’utilizzo del materiale fotografico postato è a priori fornita dall’autore e garantita dalla stessa volontà del creatore manifestata all’atto della divulgazione della fotografia sulla piattaforma digitale.

La pubblicazione della fotografia sul profilo dell’autore, ovvero nello spazio personale garantito dalla piattaforma del social network, rappresenta, infatti, una presunzione grave, precisa e concordante della titolarità dei diritti fotografici legati all’opera pubblicata, come sancito dalla recente giurisprudenza di merito (Cfr. Trib. Roma, sentenza n. 12076/2015).

La lesione dei diritti patrimoniali e morali

Oltre alla possibile lesione del diritto morale è possibile anche una lesione del diritto patrimoniale dell’autore, riscontrabile allorquando l’opera abbia profili di originalità e quindi carattere di utilizzabilità esclusiva, o, in ogni caso, quando venga sfruttata da terzi per ottenere ricavi suscettibili di valutazione patrimoniale.

La lesione dei diritti patrimoniali dell’autore si sostanzia laddove l’opera creata od ideata venga divulgata e commercializzata da parte di terzi o sia utilizzata da essi in modo da produrre ricavi, non solo senza autorizzazione del creatore, ma anche senza la dovuta corresponsione allo stesso di un equo compenso derivante dallo sfruttamento economico delle creazioni, stante la violazione degli art.87 e ss. della Legge 633/1941.

Ed infatti, per quanto previsto dai citati articoli della Legge n. 633/1941, all’autore originale dell’opera fotografica o della fotografia spetta in ogni caso un equo compenso nel caso in cui sia ancora proprietario della stessa e non ne abbia ceduto i diritti ai terzi.

Profili di tutela dell’autore

Resta da evidenziare che, accertata la lesione del diritto d’autore sia sotto il profilo morale che patrimoniale per l’illegittimo utilizzo delle opere fotografiche, l’autore avrà diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali scaturenti dalla violazione delle norme a tutela dei suoi diritti morali, ai sensi dell’art. 20 e ss. della Legge n. 633/1941, nonché dei danni patrimoniali a norma degli artt. 87 e ss della Legge 633/1941, oltre alla corresponsione di un equo compenso derivante dallo sfruttamento economico delle sue opere.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Legittimo l’aumento di capitale di una S.r.l. per compensazione

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La giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di precisare che il socio di Srl, a seguito della sottoscrizione di un aumento di capitale sociale (anche se deliberato per ricostituzione del capitale ridotto o azzerato a causa di perdite), può eseguire il conferimento dovuto compensando il debito originato dalla sottoscrizione con il credito derivante da un finanziamento che egli abbia in precedenza concesso alla società.

Non è dunque rilevante che, in sede di costituzione della società, i conferimenti di capitale non si possano eseguire per compensazione (in quanto, in tal caso, la società non preesiste, ma “nasce” in quel momento), né è rilevante che il credito alla restituzione del finanziamento, ai sensi dell’articolo 2467 del Codice civile, sia postergato, in certe situazioni, alla soddisfazione dei creditori della società diversi dai soci.

Tale principio è stato affermato nella recente sentenza della Corte di Cassazione (sentenza n. 3946 del 19 febbraio 2018), la quale appare rilevante in quanto, pur ribadendo la legittimità della liberazione mediante compensazione di una sottoscrizione in sede di aumento del capitale sociale (principio già affermato in Cassazione nelle sentenze 4236/1998 e 936/1996):

– da un lato, interviene in una materia non pacifica (in senso contrario, infatti, si erano espresse sia la Cassazione, nella sentenza 13095/1992, sia, ripetutamente, la giurisprudenza di merito: Appello Napoli 7 marzo 1953, Tribunale Napoli 9 luglio 1962, Tribunale Treviso 4 marzo 1983; Appello Venezia 30 marzo 1994 e 17 giugno 1994; Tribunale Casale Monferrato 20 febbraio 1995; Tribunale Napoli 8 novembre 2006);

– dall’altro sancisce che il principio non contrasta (in senso contrario ha recentemente deciso il Tribunale di Roma, in una sentenza del 6 febbraio 2017) con la normativa in base alla quale il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori diversi dai soci, nel caso in cui questo finanziamento sia stato concesso in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La Cassazione sottolinea che, in sede di aumento di capitale, l’oggetto del conferimento da parte del socio non deve necessariamente identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in un asset dotato di consistenza economica; per questo è legittimo il conferimento mediante compensazione tra debito del socio verso la società e credito vantato dal medesimo nei confronti della società stessa, dato che la società conferitaria perde il suo credito al conferimento, ma acquista il valore consistente nella liberazione da un debito.

Sul tema della postergazione, per la Cassazione la norma mira a far sì che i soci, qualora finanzino la società, non possano avvantaggiarsi, in ipotesi di insolvenza della società finanziata, per il fatto di aver operato attraverso strumenti di debito (assumendo così la veste di creditori della società) e non attraverso strumenti di rischio. Perciò, qualora il finanziamento della società sia “trasformato” in un aumento di capitale, il problema della postergazione non si pone.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Poche lettere aggiunte ad un segno distintivo non escludono la concorrenza sleale

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Il Tribunale di Catanzaro, Sezione specializzata in materia di impresa, con l’ordinanza 2/02/2018 ha riscontrato una forma di concorrenza sleale nel comportamento di chi, utilizzando un termine già utilizzato da un altro imprenditore, vi aggiunge poche lettere, di modo da non escludere la confusione tra prodotti e servizi delle due imprese.

LE FASI DELLA VICENDA

Con provvedimento del settembre 2017 il giudice monocratico del tribunale calabrese aveva inibito a una Srl l’uso del segno distintivo riprodotto nella propria insegna e già esistente in quella di un’altra società. Contro il divieto la Srl ha presentato reclamo, sostenendo che non era stata provata la notorietà del segno distintivo usato anche dalla ricorrente, quindi non si poteva affermare l’esistenza di un atto di concorrenza idoneo a creare confusione. Peraltro, le due società svolgono le proprie attività in due luoghi distanti e dunque, ha aggiunto la reclamante, l’utilizzo di una medesima insegna non può determinare alcuna confusione.

Il tribunale respinge il reclamo. I giudici ricordano che per potersi ipotizzare la concorrenza sleale è necessario, innanzitutto, che due o più imprenditori esercitino contemporaneamente la medesima attività nello stesso territorio. Anche la clientela deve essere comune, e questo requisito non va inteso come identità soggettiva degli acquirente dei prodotti, ma è dato «dall’insieme dei consumatori che sentono il medesimo bisogno di mercato». L’illecito in questione richiede inoltre che sia accertato se, «con qualunque mezzo, siano stati posti in essere atti idonei a creare confusione con i prodotti e le attività del concorrente». Si tratta di una verifica – precisa il tribunale – che va effettuata «in via globale e sintetica», dal momento che la valutazione del giudice «si sovrappone concettualmente a quella che compie il consumatore».

In questo caso la società resistente utilizzava l’insegna, costituita da un’unica parola, sin dagli anni Settanta, mentre la reclamante aveva aggiunto allo stesso segno distintivo solo la propria ragione sociale.

Ciò non è stato ritenuto sufficiente, a parere dei giudici di Catanzaro, per potersi escludere la confusione. Infatti, «l’attenzione del pubblico si concentra maggiormente sull’elemento posizionato per primo»; tanto più che l’aggiunta non è sufficiente a superare «l’identità visiva e fonetica» delle due insegne, giacché quella della Srl reclamante riproduce integralmente «il “cuore” del disegno distintivo» dell’altra società. Che, peraltro, aveva pure dimostrato che alcuni suoi clienti avevano effettuato acquisti nel negozio della Srl, ritenendo che quest’ultima fosse una sua sede secondaria. Così il tribunale ha confermato l’ordinanza emessa dal giudice monocratico.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

In caso di cessioni d’azienda plurime susseguenti, vi è responsabilità solidale dei cedenti intermedi

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In caso di cessioni d’azienda plurime susseguenti (o a catena), la responsabilità dei cedenti intermedi per gli inadempimenti del conduttore deve definirsi solidale, mentre nel caso di unica cessione del contratto di locazione contestualmente al trasferimento dell’azienda – senza il consenso del locatore – sussiste una responsabilità sussidiaria del cedente.

Sotto il profilo processuale, i cedenti sono litisconsorti facoltativi e non necessari.

È quanto ha precisato la Corte di Cassazione, Sez. III Civile, con l’ordinanza 31 maggio 2017, n. 13706.

IL CASO

I locatori di un immobile ad uso commerciale proponevano intimazione di sfratto per morosità nei confronti del conduttore originario e dei conduttori subentrati a seguito di due cessioni di azienda, avvenute con contestuale cessione del contratto di locazione ai sensi dellart. 36 della Legge n. 392/1978.

Il Tribunale dichiarava risolto il contratto di locazione per inadempimento dell’ultimo conduttore e rigettava le domande nei confronti degli altri convenuti.

Il conduttore condannato proponeva appello notificandolo agli eredi del conduttore originario (deceduto prima dell’intimazione), uno dei quali si costituiva nel procedimento di impugnazione invocando l’inesistenza della notifica dell’intimazione di sfratto e, di conseguenza, dell’intero processo.

La Corte di Appello dichiarava l’inesistenza della sentenza di primo grado pronunciata nei confronti del conduttore originario, già deceduto al momento della proposizione della domanda, e rimetteva la causa al giudice di primo grado.

I locatori ricorrono in Cassazione lamentando che tra i convenuti sussisteva litisconsorzio facoltativo, e non necessario.

La Suprema Corte accoglie il ricorso e rinvia alla Corte di Appello per una nuova decisione.

LE MOTIVAZIONI ADDOTTE DALLA CORTE

Il Collegio anzitutto precisa che «in caso di cessione del contratto di locazione (contestualmente a quella dell’azienda) effettuata ai sensi dell’art. 36 della legge n. 392 del 1978 senza il consenso del locatore, tra il cedente e il cessionario divenuto successivo conduttore dell’immobile esiste un vincolo di responsabilità sussidiaria, contraddistinta dal mero «beneficium ordinis», che consente, perciò, al locatore di rivolgersi al cedente, con la proposizione delle relative azioni giudiziali per il soddisfacimento delle obbligazioni inerenti il suddetto contratto, solo dopo che si sia consumato l’inadempimento del cessionario nuovo conduttore, nei cui confronti è necessaria la preventiva richiesta di adempimento mediante la semplice modalità della messa in mora».

Tuttavia, precisa la Corte di legittimità, la responsabilità sussidiaria opera quando c’è un’unica cessione di azienda e del contratto.

Infatti, la Cassazione richiama sue precedenti decisioni e afferma che «Siffatto vincolo di responsabilità sussidiaria, nei termini e con gli effetti descritti, opera tuttavia quando vi sia una unica cessione di azienda e di contratto; nell’ipotesi invece di plurime cessioni “a catena”, caratterizzate ciascuna dalla dichiarazione di non liberazione dei distinti cedenti, viene a configurarsi tra tutti i cedenti “intermedi” del contratto stesso (compreso il primo) un vincolo di corresponsabilità, rispetto al quale, in assenza di qualsivoglia limitazione ex lege, deve ritenersi normalmente applicabile la regola generale della presunzione di solidarietà (prevista dall’art. 1294 cod. civ., che disciplina, appunto, la solidarietà tra condebitori), in virtù della quale tutti i cedenti (a loro volta cessionari) non liberati dal locatore risponderanno, in solido tra loro, dell’obbligazione inadempiuta dall’attuale conduttore (con diffusa argomentazione, si veda Cass. 20/04/2007, n. 9486; in senso conforme: Cass. 11/11/2011, n. 23357; Cass. 12/11/2015, n. 23111)».

Da tale affermazione, la Corte fa derivare altresì la configurabilità, nel caso di specie, del litisconsorzio facoltativo, che comporta rapporti scindibili sotto il profilo processuale: il Collegio afferma che «la illustrata struttura della coobbligazione solidale tra i conduttori convenuti in lite, escluso ogni rapporto di dipendenza o di subordinazione tra le posizioni degli stessi (escluso cioè che la responsabilità dell’un conduttore presupponga o consegua alla responsabilità dell’altro), determina l’autonomia delle domande cumulativamente proposte nei confronti degli stessi, impedendo la configurabilità di un rapporto unico ed inscinidbile. Si versa, cioè, in una tipica fattispecie di litisconsorzio facoltativo con rapporti processualmente scindibili».

Viene, quindi, censurato quanto statuito dalla Corte d’Appello: «La sentenza impugnata va pertanto cassata, con rinvio alla Corte di Appello di Messina, in diversa composizione, la quale, attenendosi agli enunciati principi di diritto, valuterà in maniera distinta (e scindendo le relative posizioni) i rapporti processuali correnti tra i vari contraddittori».

Per maggiori approfondimenti, puoi consultare questo link.


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