Separazione e divorzio

Avvocato separazione divorzio Altamura|Studio legale Lomaistro

CHE DIFFERENZA C’È TRA LA SEPARAZIONE E IL DIVORZIO?

In Italia, non è consentito divorziare immediatamente: prima, infatti, di poter dichiarare come sciolto definitivamente il matrimonio è necessario passare dalla separazione, che, quindi, una sorta di fase anteriore al divorzio. I due procedimenti sono pressoché simili e le regole per l’uno valgono anche per il secondo.

Il divorzio, quindi, è concepito dalla legge come un rimedio ad una situazione di crisi coniugale che non è possibile risolvere altrimenti.

QUANTI TIPI DI SEPARAZIONE PREVEDE LA LEGGE?

La separazione può essere consensuale o giudiziale.

CHE COS’È LA SEPARAZIONE CONSENSUALE?

Si ha separazione consensuale quando le parti trovano un accordo in anticipo su tutti gli aspetti della divisione dei beni e dell’eventuale mantenimento. In tal caso, il giudice (in caso di separazione avvenuta in tribunale – v. dopo), l’ufficiale di stato civile (in caso di separazione in Comune – v. dopo) o gli avvocati (in caso di separazione effettuata tramite la negoziazione assistita – v. dopo) non fanno altro che prendere atto del volere dei coniugi e dell’accordo da essi sottoscritto, che viene così “ratificato”.

CHE COS’È LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE?

La separazione si definisce giudiziale quando è necessario rivolgersi ad un giudice, in quanto non vi è fra i coniugi accordo su uno o più aspetti della separazione stessa o un coniuge vuol separarsi e l’altro non vuole. In questo caso, l’unica via è quella di una causa in tribunale, con l’assistenza di un avvocato.

QUALI SONO LE VIE DA SEGUIRE IN CASO DI CONSENSO DEI CONIUGI ALLA SEPARAZIONE?

Come anticipato sopra, solo nel caso di separazione consensuale esistono tre differenti vie che le parti possono scegliere.

La via tradizionale è quella del deposito congiunto di un ricorso in tribunale (anche per il tramite di un unico avvocato). Si parla, in tal caso, di separazione consensuale in tribunale.

Dopo il deposito del ricorso, viene fissata un’udienza davanti al Presidente del tribunale che, dopo aver tentato (ormai solo formalmente) per un’ultima volta una soluzione alla crisi della coppia, conferma l’accordo.

Successivamente, la causa prosegue secondo le forme previste dal codice di procedura civile.

Un secondo modo di separarsi è quello davanti all’ufficiale di stato civile del Comune. Per accedere a questa strada, vi devono essere precise condizioni previste dalla legge: la coppia non deve avere avuto figli dal matrimonio che siano ancora minorenni, o maggiorenni incapaci o non economicamente autosufficienti o portatori di handicap grave ai sensi dell’art. 3 della legge n. 104/1992. Per cui, se la prole ha ormai raggiunto la maggiore età e abbia un proprio reddito, ci si può affidare alla separazione in Comune, previo pagamento di diritti fissi pari a 16 euro.

La circolare del Ministero dell’Interno 24/04/2015 n° 6 ha, inoltre, precisato che il divieto deve essere riferito ai soli figli comuni della coppia, non anche ai figli di uno solo dei coniugi avuti da una precedente relazione.

Inoltre, l’accordo non deve contenere patti di trasferimento patrimoniale: si tratta, per esempio, della cessione di un immobile, ma non della previsione dell’assegno di mantenimento. In base a quanto specificato nella circolare n. 6/2015 richiamata, l’accordo concluso innanzi all’Ufficiale dello stato civile può quindi contenere la previsione di un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico. Resta esclusa la previsione della corresponsione dell’assegno periodico in un’unica soluzione, (c.d. una tantum), poiché in questo caso si è di fronte ad un’attribuzione patrimoniale. Sulla base di quanto specificato, non sembra essere consentito inserire nell’accordo l’assegnazione della casa familiare.

L’ufficiale dello stato civile, in tutti i casi, recepirà quanto concordato senza entrare nel merito della somma pattuita o della congruità della stessa.

La procedura (tranne che nei casi di semplice modifica di accordi già intervenuti) consta di due incontri: in un primo, le parti dichiarano di volersi separare; vengono poi riconvocate non prima di 30 giorni per la conferma e la separazione definitiva. Il Comune competente è quello di residenza di uno dei coniugi o del comune presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio.

Un terzo modo è quello della negoziazione assistita, svolta dagli avvocati con un accordo presso il loro studio (uno per ciascuna delle due parti). Vi si può procedere anche in presenza di figli e di trasferimenti patrimoniali. Anche in questo caso, però, come nei due precedenti, è imprescindibile il raggiungimento di un accordo da parte della coppia.

La procedura è più libera rispetto a quella davanti all’ufficiale di stato civile, in quanto è esperibile anche in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3 della legge 104/1992 ovvero economicamente non autosufficienti. In questo caso, infatti, l’accordo viene trasmesso entro il termine di 10 giorni al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente che, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, rimette le parti al Presidente del Tribunale. Se, invece non vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo viene trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente che, se non ravvisa irregolarità (formali) rilascia il nulla osta per la comunicazione agli uffici comunali da parte degli avvocati sottoscrittori.

In tutti questi tre casi, la coppia può divorziare dopo solo 6 mesi.

QUALI SONO, INVECE, LE VIE DA SEGUIRE IN CASO DI MANCATO ACCORDO?

Se i coniugi non trovano l’intesa sulle condizioni della separazione, vi è una sola strada da seguire: quella della causa in tribunale. È la cosiddetta separazione giudiziale. In questa ipotesi, la coppia può divorziare solo dopo un anno dalla prima udienza davanti al Presidente del Tribunale che emette i provvedimenti provvisori.

IN CASO DI DIVORZIO, QUALI SONO LE STRADE PERCORRIBILI SE VI È ACCORDO?

Si applicano le stesse regole della separazione. Anche in questo caso, si può procedere con il divorzio consensuale in Tribunale, in Comune o con la negoziazione assistita.

Tuttavia, va precisato che con le ultime due modalità (ufficiale dello stato civile e negoziazione assistita) la legge consente il divorzio solo limitatamente al caso più comune, ovvero per la separazione protratta per un determinato periodo di tempo (12 mesi o 6 mesi, a seconda dei casi). In tutti gli altri casi di divorzio previsti dalla legge (ad esempio, condanna all’ergastolo del coniuge, matrimonio non consumato, ecc…), tali modalità sono precluse.

SE NON VI È ACCORDO, COME SI PUÒ DIVORZIARE?

In tal caso non vi sarà altra strada che quella del divorzio giudiziale davanti al giudice.

CHE COS’È L’ASSEGNO DI MANTENIMENTO?

La legge prevede che, all’atto della separazione e del divorzio, il coniuge che si trovi in una situazione economica migliore debba versare, nei limiti delle proprie possibilità, un assegno di mantenimento all’altro coniuge. Non vi sono regole matematiche per determinare la misura di tale somma, ma si tiene conto di tre elementi:

  • garantire al beneficiario lo stesso tenore di vita di cui godeva durante il matrimonio (criterio, tuttavia, ultimamente ridimensionato dalla Cassazione)
  • e quello di cui avrebbe goduto anche successivamente se il matrimonio non si fosse interrotto;
  • il tutto, infine, va rapportato alle concrete possibilità del coniuge onerato di tale obbligo e degli eventuali maggiori costi che questi dovrà sostenere (per esempio, l’affitto di una nuova casa).

I coniugi possono concordare sulla misura dell’assegno o per l’esclusione dello stesso, attraverso la separazione consensuale. Diversamente sarà il giudice a determinare l’ammontare del mantenimento secondo i criteri appena elencati.

L’ASSEGNO DI MANTENIMENTO E IL DIRITTO AGLI ALIMENTI SONO LA STESSA COSA?

No. Spesso utilizzati come sinonimi, sebbene entrambi fondati sul principio di solidarietà familiare, sono due diritti giuridicamente diversi, sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo.

L’obbligazione alimentare, meglio nota come “diritto agli alimenti” (artt. 433 e segg. c.c.) consiste in una prestazione a carattere patrimoniale effettuata da un soggetto obbligato all’interno del gruppo familiare, nei confronti del familiare che versi in stato di bisogno.

Dato il carattere personale e patrimoniale speciale, è un diritto indisponibile, irripetibile e incedibile, non può formare oggetto di pignoramento, rinunzia o transazione e non è soggetto a prescrizione.

Se gli alimenti consistono in un sostegno economico finalizzato a fornire, alla parte più debole, i mezzi adeguati per condurre una vita dignitosa, il diritto al mantenimento è una prestazione molto più ampia che tiene conto anche del tenore di vita della famiglia di appartenenza e di un dovere di assistenza materiale imprescindibile. A differenza del diritto agli alimenti, inoltre, il mantenimento: non è vincolato allo stato di bisogno né all’incapacità di provvedere al proprio sostentamento; spetta al coniuge che non ha avuto responsabilità nella separazione (mentre gli alimenti vengono elargiti anche in caso di addebito); è sempre rinunciabile da parte del beneficiario.

CHE COS’È L’ADDEBITO E COME INFLUISCE SULLA DETERMINAZIONE DELL’ASSEGNO?

Il coniuge non può chiedere il mantenimento se il matrimonio è cessato per violazione degli obblighi che derivano dal matrimonio: è quello che si definisce addebito e che costituisce un elemento molto importante delle cause di separazione. È ovvio che chi riesce a dimostrare che la colpa della separazione è dell’altro non deve versare alcun assegno mensile.

I casi in cui i giudici hanno riconosciuto l’addebito sono molteplici e vanno dalle violenze all’infedeltà, all’abbandono del tetto coniugale. Il fatto, invece, che i coniugi non vadano più d’accordo o che l’uno si dichiari non più innamorato dell’altro non comporta alcun addebito.

L’addebito non può essere pronunciato se la condotta colpevole viene posta in essere quando già la crisi della coppia era conclamata: si pensi al caso dell’infedeltà intervenuta quando venga provato che tra i due non vi erano più rapporti.

L’allontanamento dalla residenza familiare, ove posto in essere unilateralmente dal coniuge, cioè senza il consenso dell’altro coniuge, costituisce violazione di un obbligo matrimoniale ed è conseguentemente causa di addebito della separazione.

COME VIENE CALCOLATO L’ASSEGNO DIVORZILE?

Innanzi tutto, occorre fare una precisazione. Si parla di assegno di mantenimento con riferimento alla somma da versare dopo la separazione; si parla invece di assegno divorzile per quello che scatta dopo il divorzio. Le regole, però, sono le medesime.

I criteri per il calcolo dell’assegno divorzile sono indicati dalla legge n. 898/1970, la quale, all’articolo 5 stabilisce che “Il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”.

Tuttavia, l’ammontare dell’assegno divorzile non deve essere necessariamente definito su quello corrisposto a titolo di separazione, ma occorre valutare tutti i nuovi elementi di fatto dai quali desumere la permanenza o meno dei presupposti economici della corresponsione dell’assegno.

Nella determinazione dell’assegno, inoltre, occorre tenere conto degli eventuali miglioramenti della situazione economica del coniuge nei cui confronti si chieda l’assegno, qualora gli stessi costituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell’attività svolta durante il matrimonio, mentre non possono essere valutate le migliorie che scaturiscano da eventi autonomi, non collegati alla situazione di fatto e alle aspettative maturate nel corso del rapporto ed aventi carattere di eccezionalità, in quanto connessi a circostanze ed eventi del tutto occasionali ed imprevedibili, quali, ad esempio, le partecipazioni in società, costituite in costanza di matrimonio ma divenute attive dopo la cessazione della convivenza.

È POSSIBILE MODIFICARE L’ASSEGNO DI MANTENIMENTO E QUELLO DIVORZILE?

Sì. Se mutano le condizioni di reddito di uno dei due coniugi si può sempre ricorrere al giudice per chiedere la revisione delle condizioni di mantenimento, ma l’assegno non può mai essere interrotto o ridotto arbitrariamente di propria spontanea iniziativa.

Inoltre, il giudice non può procedere ad una nuova ed autonoma valutazione dei presupposti o della entità dell’assegno sulla base di una diversa ponderazione delle condizioni economiche delle parti, ma deve limitarsi a verificare se, e in che misura, le circostanze sopravvenute abbiano alterato l’equilibrio così raggiunto e adeguare l’importo o lo stesso obbligo della contribuzione alla nuova situazione patrimoniale.

Se l’ex coniuge beneficiario del mantenimento instaura una nuova relazione, la recente giurisprudenza ha stabilito che da ciò deriva la perdita del mantenimento, a condizione però che la nuova relazione sia stabile e duratura, basata sulla convivenza e sulla comunione di vita materiale e spirituale; insomma, si deve trattare della nascita di un nuovo nucleo familiare, anche se non fondato su un nuovo matrimonio.

PER IL MANTENIMENTO DEI FIGLI, COSA PREVEDE LA LEGGE?

Con o senza addebito, con o senza mantenimento del coniuge più debole, ciascuno dei due coniugi deve sempre mantenere i figli: chi vi convive, attraverso l’assistenza quotidiana; chi invece non vi convive, con un assegno mensile. Tale obbligo permane fino all’indipendenza economica dei figli, e quindi potenzialmente anche molto tempo dopo il raggiungimento della maggiore età.

Le spese straordinarie, invece, vengono divise a metà tra i due genitori.

A CHI VENGONO AFFIDATI I FIGLI?

L’affidamento dei figli viene deciso dal giudice, sentito il minore di almeno 12 anni o anche di età inferiore se capace di discernimento.

Di norma, nonostante la separazione e la collocazione dei figli presso uno dei due coniugi, entrambi i genitori mantengono pari diritti e doveri sulla prole, dovendo concorrere nelle decisioni più importanti relative alla loro crescita, educazione e formazione (c.d. affidamento condiviso).

Solo in casi particolarmente gravi (come la violenza a carico dei figli stessi) si procede all’affido esclusivo. La particolare conflittualità tra i coniugi non esclude l’affidamento condiviso.

Il coniuge presso cui i figli non convivono ha diritto di visita che non può essere ostacolato o negato dall’altro (pena la revoca dell’affido condiviso). Se tra i due non intervengono accordi bonari, i tempi e le modalità vengono fissati dal giudice, che tenterà di garantire al coniuge non collocatario la possibilità di visita periodica e, almeno in linea tendenziale, paritaria rispetto all’altro coniuge (ovviamente non potrà mai avvenire una perfetta divisione del tempo al 50%).

I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo (art. 337-quinquies c.c.).

COME FUNZIONA L’AFFIDAMENTO DELLA CASA FAMILIARE?

La casa viene assegnata al coniuge presso cui convivono i figli minori, anche se non è di sua proprietà. Dunque, la casa non viene assegnata e resta nella proprietà del legittimo titolare se la coppia non ha figli (mentre se la coppia era in comunione dei beni, l’immobile andrà diviso o venduto).

Il coniuge che ottiene la casa familiare, la perde se i figli diventano autosufficienti, se vanno a vivere altrove o se lo stesso coniuge abbandona tale immobile per andare a vivere altrove.

Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà.

È CONSENTITA UN’ASSEGNAZIONE PARZIALE DELLA CASA?

Il giudice può limitare l’assegnazione della casa familiare ad una porzione dell’immobile, di proprietà esclusiva del genitore non collocatario, anche nell’ipotesi di pregressa destinazione a casa familiare dell’intero fabbricato, qualora tale soluzione, esperibile in relazione al lieve grado di conflittualità coniugale, agevoli in concreto la condivisione della genitorialità e la conservazione dell’ambiente domestico dei figli minori.

QUANDO VI È RICONCILIAZIONE TRA I CONIUGI?

L’art. 157 c.c. statuisce che “I coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione, senza che sia necessario l’intervento del giudice, con una espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione” (ad esempio, ricominciando a convivere). La semplice coabitazione, però, non è sufficiente a provare la riconciliazione tra coniugi separati, ma è necessario il ripristino della comunione di vita e d’intenti, materiale e spirituale, che costituisce il fondamento del vincolo coniugale.

Separazione e divorzio Avvocato Cristian Lomaistro Altamura

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