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DiAvv. Cristian Lomaistro

Patto di prova e illegittimità del recesso del datore di lavoro: quali le conseguenze?

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PREMESSA

Il momento genetico di un rapporto di lavoro è generalmente caratterizzato da un periodo di prova, che consente ad entrambi i contraenti di operare le proprie valutazioni in ordine alle posizioni contrattuali che si andranno ad assumere. A tal fine, la legge, nell’interesse delle parti (Cass. 22 marzo 2000, n. 3451, Cass. 13 settembre 2003, n. 13498), prevede la possibilità di apporre al contratto un patto di prova (disciplinato dall’art. 2096 c.c.) attraverso cui le stesse – al momento della stipulazione del contratto di lavoro – concordano, con un apposito patto accessorio, un periodo di prova che ha lo scopo di permettere ai contraenti di valutare la convenienza del rapporto di lavoro (Cass. 22 marzo 2000, n. 3451, cit.; Cass., 7 dicembre 1998, n. 12379).

Il patto di prova deve essere siglato in occasione della stipulazione del contratto di lavoro e, in ogni caso, prima che abbia inizio l’esecuzione dello stesso (Cass. 3 giugno 2002, n. 8038), con conseguente illegittimità del licenziamento intimato sulla base di un patto di prova posto in epoca successiva all’inizio della prestazione lavorativa (Trib. Milano, 25 giugno 2005).

Ma cosa accade quando il patto di prova giunge a scadenza?

INQUADRAMENTO

Al termine del periodo di prova entrambe le parti sono libere, alternativamente, di recedere dal contratto oppure di proseguirne l’esecuzione.

Nel caso di recesso, non vi è obbligo di motivazione (Cass., 17 novembre 2010, n. 23224; Cass., 12 marzo 1999, n. 2228), né obbligo di dare il preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva.

Se, però, le parti hanno stabilito una durata minima garantita del periodo di prova al fine di consentire l’effettività dell’esperimento (con la previsione, ad esempio, di un obbligo risarcitorio in capo al lavoratore che si dimetta anticipatamente: Cass., 19 agosto 2009, n. 18376), il recesso può avvenire solo dopo la scadenza del termine concordato. Il recesso può essere intimato al lavoratore in prova anche oralmente, dal momento che l’obbligo di comunicazione scritta del licenziamento (unitamente ai motivi che lo sorreggono) sorge in capo al datore di lavoro solo dopo che l’assunzione del lavoratore diviene definitiva e, in ogni caso, decorsi 6 mesi (durata massima del periodo di prova) dall’inizio della prestazione lavorativa oggetto della prova (Corte Cost., 4 dicembre 2000, n. 541).

LIMITI DEL RECESSO

Se è vero che il rapporto di lavoro subordinato costituito col patto di prova è caratterizzato dal potere di recesso del datore di lavoro, il quale – durante il periodo di prova – lo può esercitare senza obbligo di fornire al lavoratore alcuna motivazione, è altresì vero che detta discrezionalità non è assoluta e incontra dei limiti elaborati dalla giurisprudenza.

Il recesso è, infatti, ritenuto illegittimo qualora:

  •  la prova non sia stata effettivamente consentita: detta ipotesi ricorre, ad esempio, quando il lavoratore dimostra che non sia intercorso un lasso temporale sufficiente a consentire al datore di lavoro la valutazione delle capacità di svolgere la prestazione assegnata da parte del lavoratore (Trib. Milano, 4 giugno 2007; Cass., 6 giugno 1987, n. 479); quando quest’ultimo non sia stato posto nelle condizioni di sostenere la prova, per omessa concreta attribuzione delle mansioni (Cass., 8 febbraio 2000, n. 1387) o qualora la prova abbia avuto ad oggetto mansioni diverse da quelle previste all’atto dell’assunzione, siano esse inferiori o superiori (Cass., 12 dicembre 2005, n. 27310);
  •  la prova sia stata positivamente superata dal lavoratore: ciò si verifica, ad esempio, nel caso in cui il datore di lavoro abbia – prima del recesso – comunicato all’interessato il superamento della prova o ricorrano altri elementi attestanti il suddetto superamento; peraltro, occorre ricordare (come sopra detto) che la valutazione del datore di lavoro non ha ad oggetto esclusivamente e necessariamente la capacità professionale del lavoratore, ben potendo riguardare il comportamento complessivo dello stesso, desumibile dal rispetto – ad opera di quest’ultimo – dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione della prestazione lavorativa e dal modo in cui la sua personalità si manifesta (Cass., 21 luglio 2001, n. 9948; Trib. Milano, 7 marzo 2012, n. 1261);
  •  il licenziamento sia riconducibile ad un motivo illecito (quale, ad esempio, una ragione discriminatoria) o estraneo al rapporto di lavoro (si pensi, ad esempio, all’ipotesi dell’invalidità del lavoratore che determina il datore di lavoro a recedere dal rapporto).
  •  L’onere di dimostrare l’esistenza di una delle summenzionate situazioni, ai fini dell’annullamento del recesso per sua illegittimità, grava sul lavoratore (Corte Cost., 22 dicembre 1980, n. 189; Cass., 12 marzo 1999, n. 2228). Laddove il licenziamento del lavoratore in prova si fondi su un motivo non illecito, ma tuttavia estraneo all’esperimento lavorativo, il giudice deve operare una valutazione sulla sua giustificatezza, al fine di accertare l’idoneità o meno del recesso a porre termine alla prova e a risolvere il rapporto (Cass., 17 febbraio 2000, n. 1762; Cass., 17 ottobre 1998, n. 10305; Cass., 17 gennaio 1998, n. 402).

La giurisprudenza di legittimità ha inoltre chiarito che, ai fini della validità ed efficacia del licenziamento intimato durante il periodo di prova, non è richiesto per legge l’atto scritto (cfr., da ultimo, Cass., 12 dicembre 2017, n. 29753 e le pronunce ivi richiamate).

CONSEGUENZE DELL’ILLEGITTIMITA’ DEL RECESSO

Quanto, da ultimo, alle conseguenze dell’illegittimità del recesso, le soluzioni prospettate dalla giurisprudenza di merito e di legittimità sono diverse. Al riguardo, si è affermato che:

  •  l’illegittimità del recesso non comporta l’applicazione della normativa sui licenziamenti, ma unicamente la prosecuzione del periodo di prova non ancora decorso (Cass., 21 giugno 1985, n. 2333), con il solo diritto – in capo al lavoratore – di ottenere il pagamento della retribuzione per il periodo residuo (Cass., 18 novembre 1995, n. 11934);
  •  al prestatore di lavoro spetta il solo risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale del datore, non essendo applicabile al lavoratore in prova il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro (Cass., 22 ottobre 1987, n. 7821);
  •  al lavoratore licenziato durante il periodo di prova spetta la tutela reale (o obbligatoria, a seconda dei requisiti occupazionali del datore di lavoro nonché delle cause del recesso) allorquando lo stesso dimostri che il recesso non è avvenuto per mancato superamento della prova bensì per altri motivi (illeciti o comunque estranei alla prova: App. Venezia, 3 febbraio 2011; Trib. Barcellona P.G., 20 novembre 2007).

Più di recente, riconsiderando le conseguenze derivanti non dal difetto genetico del patto di prova, bensì dal vizio funzionale, rappresentato, nel caso esaminato, dalla non coincidenza delle mansioni espletate in concreto rispetto a quelle indicate nel patto de quo, la Suprema Corte ha riaffermato la distinzione tra licenziamento per illegittima apposizione del patto di prova al contratto di lavoro e recesso intimato in regime di lavoro in prova pur in presenza di una legittima clausola recante il patto: nel primo caso, c’è la “conversione” (in senso atecnico) del rapporto in prova in rapporto ordinario e trova applicazione, ricorrendo gli altri requisiti, il regime ordinario del licenziamento individuale; nel secondo caso, e solo in questo, c’è lo speciale regime del recesso in periodo di prova, frutto di elaborazione giurisprudenziale, che per più versi si discosta dalla disciplina ordinaria del licenziamento individuale. In particolare, si è affermato che, in applicazione dei principi civilistici di diritto comune, nel caso di accertamento giudiziale dell’illegittimità del recesso intimato dal datore di lavoro al lavoratore durante lo svolgimento del periodo di prova, la tutela del lavoratore si compendia nella mera prosecuzione – ove possibile – della prova per il periodo di tempo mancante al termine prefissato, oppure nel risarcimento del danno (Cass., 3 dicembre 2018, n. 31159).

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DiAvv. Cristian Lomaistro

Buste paga gonfiate e lavoro nero possono configurare estorsione e autoriciclaggio

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La Corte di Cassazione, Seconda Sezione Penale, con la sentenza 7 giugno 2018, n. 25979, ha riconosciuto sussistenti i reati di estorsione (art. 629 cod. pen.) e autoriciclaggio (art. 648 ter cod. pen.) nella condotta del datore di lavoro che finga di retribuire di più alcuni lavoratori per pagare in nero gli altri.

Il caso vedeva un amministratore unico e uno delegato di una s.r.l. a cui venivano contestati appunto i delitti di estorsione e autoriciclaggio,i quali, tramite minaccia di licenziamento o di non assunzione, costringevano i lavoratori ad accettare stipendi più bassi rispetto a quelli indicati nelle buste paga, nonché orari disumani. Con tale risparmio di denaro i due imputati pagavano provvigioni o altri benefit aziendali in nero a favore dei venditori della società, così reimmettendo il denaro illecito nel circuito aziendale.

Come più volte confermato dalla giurisprudenza di legittimità, integra il delitto di estorsione la condotta del datore di lavoro che, approfittando della situazione del mercato del lavoro a lui favorevole per la prevalenza dell’offerta sulla domanda, costringe i dipendenti, con la minaccia larvata di licenziamento, ad accettare la corresponsione di trattamenti retributivi deteriori e non adeguati alle prestazioni effettuate, in particolare consentendo a sottoscrivere buste paga attestanti il pagamento di somme maggiori rispetto a quelle effettivamente versate (Cass. pen., Sez. II, 14 febbraio 2017, n. 11107).

In merito al reato di autoriciclaggio, l’art. 648-ter, comma 1, c.p., punisce le attività di impiego, sostituzione o trasferimento di beni od altre utilità commesso dallo stesso autore del delitto presupposto che abbiano la caratteristica specifica di essere idonee ad ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

E’ necessario, affinché si possa configurare il delitto, che la condotta sia dotata di particolare capacità dissimulatoria, ovvero sia idonea a provare che l’autore del delitto presupposto abbia effettivamente voluto attuare un impiego finalizzato ad occultare l’origine illecita del denaro o dei beni oggetto del profitto, sicché rilevano penalmente tutte le condotte di sostituzione che avvengano attraverso la reimmissione nel circuito economico-finanziario ovvero imprenditoriale del denaro o dei beni di provenienza illecita, finalizzate a conseguire un concreto effetto dissimulatorio che sostanzia il quid pluris che differenzia la condotta di godimento personale, insuscettibile di sanzione, dall’occultamento del profitto illecito, penalmente rilevante.

Nella specie ricorrono anche gli elementi di siffatto reato: infatti, il rastrellamento di liquidità attraverso la condotte estorsive enucleate e, in particolare, per effetto della mancata corresponsione degli anticipi solo formalmente versati in contanti, delle quattordicesime mensilità, del corrispettivo dei permessi non goduti e il successivo utilizzo per pagare provvigioni o altri benefit aziendali in nero in favore di venditori della società integra una condotta di reimmissione dei fondi illeciti nel circuito aziendale, concretamente ed efficacemente elusiva dell’identificazione della provenienza illecita della provvista.

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DiAvv. Cristian Lomaistro

La differenza fra il “mobbing” e lo “straining” secondo la Cassazione

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La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con l’ ordinanza 22 novembre 2017 – 19 febbraio 2018, n. 3977 ha avuto modo di chiarire la differenza esistente fra il “mobbing”, da un lato, e il c.d. “straining”, dall’altro.

Partendo dalla definizione dei limiti di operatività dell’art. 112 c.p.c., a parere della Corte non integra violazione dello stesso l’avere utilizzato “la nozione medico-legale dello straining anziché quella del mobbing” perché lo straining altro non è se non “una forma attenuata di mobbing nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie..“, azioni che, peraltro, ove si rivelino produttive di danno all’integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull’art. 2087 c.c.

IL CASO

Nella fattispecie, un’impiegata del Ministero dell’Istruzione, dichiarata inidonea all’insegnamento, era stata assegnata alla segreteria della scuola ed era entrata in conflitto con la dirigenza scolastica allorquando aveva rappresentato la necessità di ulteriore personale per l’espletamento dei servizi amministrativi: il dirigente scolastico aveva reagito sottraendole gli strumenti di lavoro; attribuendole mansioni didattiche, nonostante l’accertata inidoneità; privandola, infine, di ogni mansione e lasciandola totalmente inattiva.

In appello, il giudice aveva rigettato l’impugnazione proposta dal Ministero dell’Istruzione avverso la sentenza di primo grado che aveva parzialmente accolto il ricorso della donna e condannato il Ministero al risarcimento del danno, sulla scorta che la condotta datoriale “seppure non propriamente mobbizzante, integrava un’ipotesi di straining, ossia di stress forzato deliberatamente inflitto alla vittima dal superiore gerarchico con un obiettivo discriminatorio”.

La Cassazione, nel provvedimento in esame, ha chiarito che il vizio di ultra o extra petizione ricorre solo qualora il giudice pronunci oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato, non già allorquando qualifichi diversamente la domanda.

Ha poi fornito dell’art. 2087 c.c. un’interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata al rispetto di beni essenziali e primari quali sono il diritto alla salute, la dignità umana e i diritti inviolabili della persona, tutelati dagli artt. 32, 41 e 2 Cost.: l’ambito di applicazione della norma è stato, quindi, ritenuto non circoscritto al solo campo della prevenzione antinfortunistica in senso stretto, perché si è evidenziato che l’obbligo posto a carico del datore di lavoro di tutelare l’integrità psicofisica e la personalità morale del prestatore gli impone non solo di astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni, ma anche di impedire che nell’ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona.

La responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. pertanto, conclude la Suprema Corte, sorge ogniqualvolta l’evento dannoso sia eziologicamente riconducibile ad un comportamento colposo, ossia o all’inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali imposti o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, che devono costantemente essere osservati anche nell’esercizio dei diritti.

A questi principi di diritto si è correttamente attenuto il giudice del merito che ha ritenuto sussistente la responsabilità del Ministero in quanto la dipendente era stata oggetto di azioni ostili, puntualmente allegate e provate nel giudizio di primo grado, consistite nella privazione ingiustificata degli strumenti di lavoro, nell’assegnazione di mansioni non compatibili con il suo stato di salute ed infine nella riduzione in una condizione umiliante di totale inoperosità.

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