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DiAvv. Cristian Lomaistro

Messaggi WhatsApp: utilizzabili come prova solo quelli originali

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I messaggi inviati tramite WhatsApp (o altra applicazione mobile) possono essere utilizzati come prova, ma è necessario produrre in giudizio i messaggi originali e non la loro mera trascrizione. È quanto ha statuito la Corte di Cassazione (V Sez. Penale) con la sentenza 25 ottobre 2017, n. 49016 (Pres. Vessichelli –  Rel. Scordamaglia), che ha affrontato un caso di stalking conclusosi con una condanna in due gradi di giudizio. Secondo i giudici di legittimità, infatti, la semplice trascrizione dei messaggi scambiati su WhatsApp non ha valore probatorio e, diversamente dalle registrazioni foniche, che in linea con quanto disposto dal Codice di procedura penale, costituiscono prova documentale, non può essere considerata affidabile. È quindi necessario fornire anche il supporto che contiene materialmente il messaggio (nella maggior parte dei casi il telefono cellulare), al fine di verificarne paternità e attendibilità.

Secondo la Cassazione, sebbene la registrazione delle conversazioni WhatsApp rappresenti una forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale si può certamente disporre legittimamente a fini probatori, la loro utilizzabilità è tuttavia condizionata all’acquisizione del supporto (telematico o figurativo) contenente la registrazione, al fine di verificarne paternità e attendibilità, mediante esame diretto del supporto. La sola trascrizione non basta, poiché ha funzione meramente riproduttiva.
In ciò risiede la differenza rispetto alla fotografia, alla cinematografia o alla fonografia, annoverati dall’articolo 234 del Codice di procedura penale tra quei «documenti di cui si possa disporre direttamente a fini probatori», in quanto ascrivibili legittimamente alla categoria delle prove documentali.

La Corte ha, quindi, rigettato il ricorso dell’imputato, che aveva incentrato la propria difesa sul tentativo di dimostrare l’inaffidabilità e l’inattendibilità della vittima.

In materia di messaggi inviati tramite applicazione WhatsApp, sempre la V Sezione Penale della Corte di Cassazione (Cassazione penale, Sez. V, sentenza 16/01/2018 n. 1822, Pres. Lapalorcia – Rel. Morosini) ha ulteriormente precisato che gli stessi devono essere considerati alla stregua di prova documentale, ai sensi dell’art. 234 del Codice di procedura penale, così come anche tutti i dati informatici acquisiti dalla memoria del telefono (sms, messaggi di posta elettronica “scaricati” e/o conservati nella memoria dell’apparecchio cellulare). La Corte ha avuto modo, quindi, di definire la natura giuridica di tale strumento di comunicazione e di chiarire che la relativa attività acquisitiva non soggiace né alle regole stabilite per la corrispondenza, né tantomeno alla disciplina delle intercettazioni telefoniche.

Il pronunciamento della Corte prende origine da un’ordinanza del Tribunale di Imperia che, in funzione di giudice del riesame, aveva confermato il decreto di sequestro probatorio disposto dal PM nei confronti di un’indagata per reati fallimentari avente ad oggetto, tra l’altro, le e-mail spedite e ricevute da account in uso all’indagata, nonché il telefono cellulare del tipo smartphone, successivamente restituito previa estrazione di copia integrale dei dati informatici memorizzati (sms, messaggi WhatsApp, e-mail).

Proprio quest’ultima attività era stata oggetto di impugnazione da parte della ricorrente, senza tuttavia che i propri motivi di ricorso trovassero accoglimento: i giudici di legittimità, infatti, hanno precisato che non può trovare applicazione l’art. 254 c.p.p. (in materia di sequestro di corrispondenza), con riferimento a messaggi WhatsApp e SMS rinvenuti in un telefono cellulare sottoposto a sequestro, poiché questi testi non rientrano nella definizione di “corrispondenza”, la cui nozione implica un’attività di spedizione in corso o comunque avviata dal mittente mediante consegna a terzi per il recapito (v. Sez. 3, n. 928 del 25/11/2015). Non è possibile parlare nemmeno di intercettazione, la quale postula, per sua natura, la captazione di un flusso di comunicazioni in corso, mentre nel caso di specie ci si è limitati ad acquisire ex post il dato, conservato in memoria, che quei flussi documenta.

La ricorrente ha invocato, inoltre, i principi di proporzionalità e adeguatezza relativamente al sequestro posto in essere, ma la Corte non ha trovato pertinente tale richiamo in riferimento al caso di specie, poiché, secondo l’insegnamento della stessa Corte, l’acquisizione di dati informatici mediante la cd. copia forense è una modalità conforme a legge, la quale mira a tutelare, nell’interesse di tutte le parti, l’integrità e affidabilità del dato così acquisito. Non deve essere considerato meritevole di censura, infatti, sotto il profilo dell’adeguatezza e proporzionalità, il sequestro di supporti contenenti dati informatici i quali vengano poi restituiti, previa estrazione di copia integrale della relativa memoria, in quanto «l’attività di analisi per la selezione dei documenti contabili è particolarmente complessa investendo in toto l’attività imprenditoriale dell’indagato. Né le operazioni di estrazioni di copia dei documenti rilevanti a tal fine avrebbe potuto essere condotta in loco in un limitato arco temporale, investendo l’attività di selezione una significativa attività di studio e analisi proprio al fine di un’eventuale selezione» (v. Sez. 5, n. 25527 del 27/10/2016).

Anche in tale ultimo caso, la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso.


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